一、引言：问题的提出   　　目前全国各大城市均存在“黑的”现象，所谓“黑的”，就是指未取得营运证书的车辆，它们穿梭在城市的大街小巷，以低于正常出租市场价的价格进行拉客，扰乱了正常的营运市场，给社会治安带来了严重隐患，因此，各地政府均将“黑的”列为打击对象。本文研究的涉案车辆，除了“黑的”外，还包括其他无证营运车辆。因大量的涉案车辆在非法营运中被盗、被抢或发生交通事故（以下简称“保险事故”），从而又带来了大量的保险合同纠纷。本文所指的非法营运保险合同纠纷，就是指被保险人或其允许的驾驶人（以下统称被保险人）将家庭用车或非营业用车擅自改为营业用车，在非法营运期间车辆发生保险事故后因与保险公司理赔不成诉至法院的案件。在审理该类案件时，存在以下一些棘手的问题，如如何界定非法营运，一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为是否属于非法营运，如何证明非法营运的事实，非法营运的事实是否需要相关运政管理部门事先予以确认，被保险人在诉前的不利陈述在证据法中如何定性，非法营运的行为是否必然增加了保险标的的危险程度，该危险程度的增加是否必然导致保险事故的发生，保险合同中未将非法营运列为危险程度增加的情形时该如何适用法律，会不会既存在投保人违反了如实告知义务，又存在被保险人违反了危险程度增加的通知义务等等，对于上述问题，既涉及到保险法的一些基本理论，又涉及到当事人的实体权益，学术界尚未对此进行研究，实践操作又处于相对混乱状态。本文不揣浅陋，在此试作讨论，以求教于方家。   　　二、非法营运之界定   　　讨论这个问题之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院报》的一期话题：“据广东媒体报道，广州近期开展了一场整治客运市场专项行动，私车搭客赚钱成为严打重罚对象。广州交通部门规定，无道路运输证的车辆进行搭客即构成非法营运，包括顺路送人并收取油费或过路过桥费行为。此举引发广大市民关注，不少人认为对小区业主拼车上下班减轻道路压力、减少出行成本的好办法应该区别对待。有意见认为，搭顺风车是为了车主收回成本和损耗，略交一点，也属合理劳务支付，简单定为非法运营，法律依据不足。”从话题中可以看出，人们对什么是非法营运的意见不尽一致。查看我国法律、行政法规，到目前为止，均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见 [1]中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。法院在审理该类案件时，由于对非法营运理解不同，在部分案件的审理结果上也出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。笔者在此对非法营运的定义和构成要件提出自己的看法，期望对将来国家立法和司法实践有所裨益。本文认为，所谓非法营运，是指行为人未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：   　　第一，未取得营运证书。根据不同的使用性质，可以将车辆划分为营业用车和非营业用车。营业用车须取得交通运输管理部门核发的营运证书，非营业用车无须取得交通运输管理部门核发的营运证书，它包括家庭自用车和其他非营业用车。家庭自用车是指家庭或者个人所有，且用途为非营业运输的汽车，其他非营业用车是指党政机关、企事业单位、社会团体、使领馆等机构从事公务或非营业运输的自用汽车。上述不同性质的车辆中，已取得营运证书的车辆具有营运资格，不存在是否构成非法营运的问题，而未取得营运证书的家庭自用车和其他非营运车辆，因未取得营运资格，如果被保险人将其从事营业运输，则构成非法营运。何为营业运输，笔者认为应从行为人的主观方面和客观方面上作全面分析，下文将有详细分析。司法实践中，因被保险人对取得营运证书的事实负举证责任，法院对该项事实比较容易查明。   　　第二，以营利为目的。营业运输在主观方面表现为以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长或者非营业用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的；另一种观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为（时称“拼车”）。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人或多个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。另一种观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题；认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击对象。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。   　　第三，从事客运或者货运行为。营业运输在在客观方面表现为从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢？答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢？笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定构成非法营运（预备状态）。同样的道理，如果行为人是在第一次营运过程中遭他人抢劫而未收取运费的，也应认定构成非法营运（此时为未遂状态）。只是对上述行为人进行行政处罚时，根据具体案情可以从轻、减轻或者免除处罚。   　　三、非法营运之证明   　　对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定 [2]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险合同纠纷的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误的。   　　诉讼中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录，在询问笔录中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其平时车辆的用途（如“跑业务”）和事发时的情况（如运费的协商和运输的目的地）。该询问笔录在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官也会有不同的观点。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任；有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任；也有法官认为，询问笔录应是法定证据中的当事人陈述，根据《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，不能直接认定被保险人非法营运；还有法官认为询问笔录是法定证据中的书证，可以直接认定被保险人非法营运。笔者认为，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。学界在讨论当事人的自认时，一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力 [3]。笔者认为，非法营运保险合同纠纷具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述（该类诉讼中，被保险人在代理律师的指引下，最容易推翻其在询问笔录中的不利陈述），因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以推翻，不然一经保险人援引，人民法院就应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。实践当中还存在一种情形，即保险事故发生后，作出陈述的并非被保险人本人，而是司机、被保险人的家属或者其他人，这时，能否认定被保险人存在非法营运行为呢？笔者认为，非被保险人的陈述在证据法上只能看作是证人证言，而对证人证言，目前的司法解释中要求证人出庭作证，无正当理由不出庭作证的，不能作为定案的依据。但考虑到司机、被保险人的家属或者其他人均与被保险人存在利害关系，实际到庭作证的实乃少之又少，笔者认为，为不过分加重保险公司的举证责任，审判实践中可以采纳司机等利害关系人向公安机关所作的书面陈述。   　　四、非法营运与保险标的危险程度之增加   　　在被保险人非法营运行为成立的情况下，保险人能否拒绝赔偿，如能，拒绝赔偿的依据是什么？司法实践中，保险人提出拒赔的依据一般是认为非法营运的行为增加了保险标的的危险程度，根据《保险法》第三十七条的规定，被保险人应该在危险程度增加后及时通知保险人，未履行及时通知义务的，保险人有权对因保险标的危险程度增加而发生的保险事故拒绝赔偿。那么，什么是保险标的危险程度的增加呢？非法营运的行为是否必然增加了保险标的的危险程度呢？   　　通说认为，危险程度增加是指合同成立期间未曾估计到的显著的未间断的危险状况的增加，其构成要件有三个方面的内容 [4]：第一，显著性。危险增加的显著性须能影响保险人增加保险费或者解除保险合同，轻微的危险程度增加不影响对价平衡原则，不符合危险增加显著性的构成要件。诚如学者所言，“危险状况之改变必须对保险人有重要性之影响始足当之。而依学理，于判断其是否具有重要性时，须依一般观点或依该特定保险各类之性质，假设于危险增加之情况下，任一保险人皆会要求提高保险费或不愿受原保险契约之约束为之” [5]。第二，未曾估计性。未曾估计性不是说保险人对保险标的在合同有效期内的危险增加没有预见到，而是说没有将该增加的危险程度作为厘定保险费的基础。例如，人寿保险中，被保险人因疾病或年老而死亡，其疾病或年老之发生为缔约时估计所及，故不得因患重病或年老死亡而主张危险增加之效果 [6]。第三，持续性。持续性是指原危险状况因某种特定事件的发生而改变，并且此改变后的状态需持续不变继续一段时间，如果危险状态只是一时的改变继而消失恢复原状的，则不属于危险程度增加。如果危险程度增加后立即发生了保险事故，如刹车失灵导致交通事故发生，则属于“保险事故发生之促成”，也不属于危险程度的增加 [7]。   　　联系到非法营运保险合同纠纷，在认定非法营运行为成立的情况下，被保险人无证营运的事实肯定是显著且未曾估计的危险程度的增加： 说其显著性是因为被保险人改变车辆使用性质后（营业用车）所对应的保险费高于非营业用车所对应的保险费；说其未曾估计性是因为保险人承保时未将被保险人改变车辆使用性质后（营业用车）所对应的保险费计算在保险费中。在被保险人长期打算无证营运且实际上也长期从事了客运或者货运行为的情况下，构成危险程度增加的持续性进而满足危险程度增加的三个要件是不成问题的，但非法营运预备和未遂状态是否也构成危险程度增加的持续性呢？笔者认为，危险程度增加通知义务设立的功能和效用在于“控制风险” [8]，在非法营运预备和未遂状态下，被保险人还是具有长期无证营运的心里准备，在无法确定其本次营运行为是否会在预备状态而未得逞，或者在实际收取运费之前而未遂的情况下，为了控制被保险人长期无证营运的风险，应课以被保险人在寻找营运机会或者实际从事营运行为之前通知保险人的义务，因此，此时非法营运预备和未遂的事实是否增加了保险标的的危险程度的问题倒不重要。从上述分析可以得知，非法营运的行为必然增加了保险标的的危险程度（预备和未遂状态应视为构成危险程度增加的持续性，继而满足危险程度增加的三个构成要件），且被保险人履行通知义务的期限在寻找营运机会或者实际从事非法营运之前。在不能认定被保险人构成非法营运时，第一种情形，如果被保险人只是打算一次性、临时性、短期性的提供运输服务，在实际提供运输服务的过程中，危险程度虽有所增加，但都是一时的增加，一般情况下会迅速恢复原状，如果危险增加后没有迅速恢复原状，而是发生了保险事故，笔者认为应属于保险事故发生之促成，不构成危险程度的增加，被保险人无需履行及时通知义务，发生保险事故后，保险公司应该承担赔偿责任。第二种情形，如果被保险人只是顺路送人收取油费、过路费和过桥费的，虽然车上乘客增多，但如不能长久拼车的，风险虽有所增加，也只是一时的增加，不构成危险程度增加的持续性；如能长久拼车的，则说明乘客与被保险人的关系比较熟悉，发生被盗、被抢的机率并没有增加，或虽有增加也不是显著的增加，不构成危险程度增加的显著性。有一个问题是，车上乘客增多是否增加了发生交通事故时车上人员责任险的风险？答案是否定的，因为保险人在承保时已按照保险标的的座位数核定了车上人员责任险的风险，保险标的只要不超载，其风险程度与承保时核计的风险程度则是一样的。综上分析，本文认为，只要认定被保险人存在非法营运行为（含预备和未遂状态），即增加了保险标的的危险程度，根据《保险法》第三十七条的规定，被保险人应该在寻找营运机会或者实际从事营运之前履行及时通知义务，否则，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。而打算一次性、临时性、短期性的提供运输的行为和顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为均未增加保险标的的危险程度，被保险人无需履行危险程度增加的通知义务，发生保险事故的，保险人应该承担赔偿责任。   　　五、是适用合同约定还是适用法律规定   　　司法实践中，法官在审理该类纠纷时经常会问及保险人根据合同的哪条规定拒绝赔偿，似乎合同没有约定的保险人就不能根据保险法的规定拒绝赔偿，例如笔者代理的一起案件，法官在判决书中这样写到“根据被告提供的格式合同中关于机动车盗抢条款第16条第2款的约定，双方并未就被保险机动车进行非法营运约定被告不承担赔偿责任。因此，被告的理由不成立” [9]，完全没有顾及保险人根据《保险法》第三十七条规定提出的抗辩。当然，有的保险公司的保险条款中还是有明确的规定，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或者保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度增加的，被保险人应及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”，而有的保险公司的保险条款比较模糊，没有明确将营业用车从事营业运输纳入危险程度程度增加的范围，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装等导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。对有明确约定的，法官一般会小心谨慎，其重点也相应地转移到被保险人是否有非法营运的事实，一旦存在非法营运的行为，法官往往根据合同的约定就判决驳回原告的诉讼请求了；对没有明确约定的，法官往往根据《保险法》第三十一条的规定对保险条款作出不利于保险人的解释 [10]，从而判决保险人承担赔偿责任。据笔者推测，法官为什么未重视保险人根据第三十七条提出的抗辩，原因大概有以下几个方面：第一，没有高度重视《保险法》第三十七条的规定，未真正理解危险程度增加的通知义务是被保险人所承担的法定义务。《保险法》第三十七条“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”的表述，被一些法官将危险程度增加的通知义务理解成了约定义务。第二，一些非专门审理保险案件的法官可能认为非法营运是违法行为，如果保险合同中约定对非法营运保险人可以拒赔，当然应该得到支持，但如果保险合同中没有约定，而保险法中又没有哪条规定非法营运保险人可以拒赔，这时保险人主张拒赔就缺乏法律依据了。对于第一点误解，笔者认为，《保险法》第三十七条“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”并非是危险程度增加通知义务的有无，依赖于当事人的合同约定，而是授权当事人对哪些事项为“保险标的危险程度增加”进行约定。危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务 [11]，理由如下：首先，一定的风险对应一定的保险费，风险越高，保险费相应地也越高，“保险合同在保险精算的科学基础上，要求保险人承担的风险与投保人所交付的保险费具有对价关系，必须遵循对价平衡原则” [12]，这是我们理解危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务的基础。其次，保险合同为继续性合同，保险标的所面临的风险并非一成不变，保险人承保时承担的风险与合同履行中的风险可能会出现比较大的差异。再次，保险标的于合同成立后无须移转占有，被保险人对保险标的所面临的风险最为知悉，“保险人无论于缔约时或订约后关于危险的掌握及控制于事实上几乎立于无能之地位” [13]。基于以上三点理由，保险法课以被保险人危险程度增加的通知义务，以使保险人有机会对保险责任期限内保险标的增加后的风险重新作出正确估量，以决定是否“要求增加保险费或者解除合同”（保险法第三十七条）。如果将危险程度增加的通知义务视为约定义务，则在合同没有约定的情况下，被保险人在保险标的危险程度增加时不负有通知义务，而此时危险程度增加后所对应的保险费率肯定高于保险人承保时危险程度所对应的保险费率，继续要求保险人以低保险费率承保高保险费率所对应的风险，明显违反了保险法中的对价平衡原则，因此，危险程度增加的通知义务是被保险人所负有的一项法定义务。对于第二点误解，笔者认为，司法实践中，审理保险合同纠纷案件的一些法官是从其他庭抽调过来的 [14]，这些法官可能缺乏保险法的专门知识，对危险程度增加不知如何理解，也就很难将非法营运与保险标的危险程度增加联系起来，其实，当真正理解非法营运增加了保险标的的危险程度后，不难得出这样的结论：私法领域中，当事人有约定的，按照当事人约定处理；当事人没有约定的，按照法律规定处理，不会出现认为合同没有约定的情况下就得出保险人拒赔缺乏法律依据的现象。   　　六、是否可以同时适用《保险法》第三十七条和第十七条   　　审判实践中往往还会遇到这样的情形，就是投保人投保时隐瞒了将来将车辆用于非法营运的事实，合同有效期内，被保险人一直将车辆用于非法营运，此时，人民法院能否同时适用《保险法》第三十七条和第十七条的规定驳回原告的诉讼请求？   　　有一种观点认为，保险合同签订时，投保人隐瞒将来将车辆用于营运的事实，属于故意或者过失未履行如实告知义务，保险合同有效期内，被保险人实施了非法营运的行为，又增加了保险标的的危险程度，未履行通知义务的，保险人既可以根据《保险法》第三十七条的规定主张被保险人未履行危险程度增加的通知义务而拒赔，又可以根据《保险法》第十七条的规定主张投保人未履行如实告知义务而拒赔。而另一种相反的观点认为，投保人投保时未履行如实告知义务，之后被保险人又将保险标的用于非法营运的，并未增加保险标的的危险程度，被保险人此时无须履行通知义务，理由在于如果投保人没有违反如实告知义务，保险人则会将被保险人将来将车辆用于非法营运的风险计入保险费中，之后被保险人非法营运的行为并未增加保险标的的危险程度，因为这不符合危险程度增加构成要件中的未曾估计性。笔者同意后面那种观点，因为如果投保人投保时履行了如实告知义务，保险人承保时收取的保险费就是营业用车所对应的保险费，与被保险人将来将保险标的用于营运所对应的保险费是一样的，不会出现被保险人实际从事营运行为应缴纳的保险费高于投保时营业用车应缴纳的保险费的情形，从两次相等的保险费所对应的风险来看，也可以得知合同有效期内保险标的的危险程度并未增加，退一步讲，即使认为合同有效期内保险标的危险程度增加了，也是因为投保人未履行如实告知义务所带来的必然后果，投保人真正违反的是《保险法》第十七条规定的如实告知义务。因此，笔者认为，只要查实投保人未履行如实告知义务，即使之后被保险人将保险标的用于营运，人民法院也只能根据《保险法》第十七条的规定判决驳回原告的诉讼请求，而不应同时根据《保险法》第三十七条的规定判决驳回原告的诉讼请求 [15]。   　　从如实告知义务和危险程度增加通知义务的不同性质和法律后果来看，人民法院也不应同时适用《保险法》第十七条和第三十七条。如实告知义务与危险程度增加的通知义务在性质上存在区别：如实告知义务为保险契约成立前的“先契约义务”，其制度之功能与效用在于“估测风险”；而危险程度增加的通知义务为保险契约成立后的“附随义务”，其制度之功能与效用在于“控制风险” [16]。认真对照《保险法》第十七条和第三十七条的规定，不难发现违反如实告知义务和违反危险程度增加通知义务在法律后果上存在以下区别：第一，在无须承担赔偿责任所需满足的条件方面，前者针对投保人不同的主观过错，设计了不同的条件，对于故意不履行如实告知义务的，不管未如实告知的事实是否与保险事故存在因果关系，保险人均可以不承担赔偿责任；对于过失不履行如实告知义务的，则未如实告知的事实必须与保险事故存在因果关系，保险人才可以不承担赔偿责任。后者也必须满足危险程度增加与保险事故发生存在因果关系，保险人才可以不承担赔偿责任。第二，在是否需要返还保险费的问题上，前者也是针对投保人不同的主观过错，设计了不同的后果，对于故意不履行如实告知义务的，保险人不返还保险费；对于过失不履行如实告知义务的，保险人需要返还保险费。后者则不需要返还保险费。因此，鉴于两种义务的不同性质及法律后果，人民法院在审理该类案件时也不应同时适用。   　　七、结语   　　从笔者代理的经验来看，人民法院在审理非法营运保险合同纠纷时，其重点几乎无一例外地放在了审查被保险人是否构成非法营运的事实上，但对于什么是非法营运的问题，现有法律并无明确规定，司法实践中也没有统一的口径和标准；对该类纠纷的法律适用，审判实践则更加显得相当随意，在查明被保险人存在非法营运行为的前提下，是适用合同的约定还是适用法律的规定，是适用《保险法》第十七条的规定，还是适用《保险法》第三十七条的规定，或者两者均可以适用，法院判决都是一笔带过，从未深究，而对上述问题的正确处理，却都会影响到具体案件的判决结果，因为被保险人是否存在非法营运行为、非法营运行为是否增加了保险标的的危险程度、以及危险程度的增加是否与保险事故的发生存在因果关系、投保人是故意违反如实告知义务还是过失违反告知义务、未如实告知的事实是否与保险事故的发生存在因果关系等问题，直接决定了保险人是否需要承担赔偿责任以及返还保险费。笔者处理过的案件和从网上搜集的案例告诉我，要公正合理地处理非法营运保险合同纠纷，参与非法营运保险合同纠纷的当事人、代理人、法官，都还有相当长的一段路要走。


    注：本文由两篇文章合成，第一篇文章《对非法营运保险案件若干问题的思考》发表于《广东律师》2008年第5期，第二篇文章《非法营运保险案件法律适用的若干问题》发表于《深圳保险》2009年第1期，本文在上述两篇文章的基础上作了修改。


【作者简介】
谭卫山，广东华商律师事务所律师。

【注释】
本文的写作得益于与广东华商律师事务所林良律师、陈志通律师的多次讨论，在此谨表谢忱。当然，文责自负。
[1]如《国务院关于同意建立出租汽车行业清理整顿部际联席会议制度的批复》(2005年12月16日)，《国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》（2000年7月28日）。
[2]笔者代理的（2008）深龙法民初字第6265号案，判决推理部分写到“……而且非法营运必须由相关的运政管理部门来认定”。
[3]参见张卫平《自认制度机理及理论分析》，载中国民商法律网//www.civillaw.com.cn/
article/default.asp?id=9650，最后访问时间2009年1月4日。
[4]卢纯昕：《危险增加通知义务探究——兼述我国<保险法>第37条的修改与完善》，载《中国商法年刊》（2007）。
[5]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第240页。
[6]江朝国：《保险法论文集》（二），台湾瑞兴图书股份有限公司197年版，第187页。
[7]江朝国：《保险法论文集》（二），台湾瑞兴图书股份有限公司197年版，第187页。
[8]陈云中：《保险学》，台湾五南图书出版公司1985年版，第177页。
[9]见（2008）深龙法民初字第6265号民事判决第4页。
[10]如笔者代理的（2008）深中法民二终字第1146号案，判决第6页写到被保险人的行为，“显然不属此条约定的情形，保险人随意作扩大解释，理由不成立”。
[11]章其苏《论保险法上危险增加的通知义务》，华东政法大学硕士学位论文，2006（4）。
[12]樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第338页。
[13]江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第140页。
[14]笔者代理(2008)深宝法民二初字第3770号案，审判员即是从行政庭抽调过来的。
[15]笔者代理的（2008）深福法民一初字第1416号案，人民法院就是根据《保险法》第十七条第三款、第三十七条的规定判决驳回原告诉讼请求的。
[16]陈云中：《保险学》，台湾五南图书出版公司1985年版，第177页。