保管还是租赁？-一个法经济学的分析
发布日期：2009-03-20 文章来源：北大法律信息网
引言
2002年上海市第二中级人民法院就“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”作出了判决，认定消费者在超市内的自动寄包柜内寄存物品，在法律上构成租赁关系
[1] 而非保管关系，因此，对于寄存物品的遗失超市不承担赔偿责任。
[2] 正如审理此案的上海市第二中级人民法院指出的那样，笔者认为本案具有重大影响——并非因其涉及标的巨大，而因其在法律关系上具有典型性，而在法律适用上又具有模糊性。
顾客将其所有（或占有）之财产留存于专事接受此种留存
[3] 之营业者处，而于嗣后就财产之毁损、遗失产生纠纷者，不可谓罕见，且表现形式多样，举其典型者，除本案涉及的超市寄包外，还有停车场停车，以及银行保管箱寄存等。一旦财产毁损、遗失，两造对簿公堂，总是一方咬定成立了保管合同，另一方则认定成立的是租赁合同。此类案件有三个特点值得注意。一是接受财产留存的一方是有偿接受留存，并通常为一营业，由此给顾客留下了可能成立保管关系的印象。二是如前所述，纠纷一旦发生，双方必然提出各自对法律关系——或者说对自身意思——的不同理解，而且当事人之间的合同往往未能对其性质作出明确界定，甚至根本没有订立书面合同，所以裁判者要对当事人的意思作出解释。而当事人在纠纷发生后主张的意思可能完全不同于其在订立合同当时之意思，其主张很可能不过是要求对方承担责任的托词。当事人真实的主观意思既无从考证，则裁判者只能通过客观事实来推测当事人的意思，交易价格虽可作为进行此种推测的一项依据，然而现实中价格构成往往掺合了多种因素，以至无法仅凭价格对交易性质作出判断。例如，尽管超市商品的价格中包含了寄包服务的成本，但其他多种成本要素——如进货价格、人员工资、店面地段等——都决定着商品的价格，因此裁判者很难从中分离出为赔偿留存物之损、失而涉及的成本——尤其当这种成本对商品价格的影响不显著时。第三，接受留存的一方多订有免责条款，且这些条款——乃至整个合同——都是由其单方设定的格式条款，不允许对方讨价还价，换言之，这种合同属于所谓的“附和合同”（contracts of adhesion）（或称“格式合同”）。于是，此类案件中，裁判者表面上是在解释当事人的意思，实际上却要进行一定的政策选择——当不存在免责条款时，（通过将合同解释为保管或者租赁）决定是否应使接受留存者承担责任；当存在免责条款时，则（通过适用规制附和合同的法律）决定是否承认此等条款的效力。而为防止这种选择的恣意性，就应当探索一定的理论，以期裁判者遵循。
笔者认为，如果仅从法律体系内部出发，试图为此类案件找出答案，似乎难臻完满。因为此类案件涉及的事实本来就无法被妥帖地归入保管或租赁合同的任何一类，而属于模糊的中间形态，将其解释为其中任何一类都存在一定的社会认同基础。故此，本文试图从促进效率的法经济学视角出发，探寻一种符合此种政策导向的法律理论。
就笔者掌握的材料看，对超市寄包之类的附和合同进行法经济学分析的中文学术文献主要有柯华庆先生的《格式合同的经济分析》一文。此文正确地指出：“（合同当事人）‘讨价还价’的能力决定于竞争市场……合同对合作剩余的分配如何，不仅与合同双方当事人讨价还价的能力相关，更重要在于市场竞争的程度。”
[4] 然而，柯先生又认为：“格式合同对合同自由的侵犯在于选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由，实质在于对合作剩余分配的不公！”
[5] 在此，柯先生似乎认为格式合同等于剥夺选择合同相对人和合同内容的自由。这在竞争性市场中是难以想象的。在这样的市场中，格式合同将非价格条款统一化，更有助于消费者比较各生产者的价格条款，实际上是给予其更大的选择相对人的自由。同样，在竞争市场中，如果某一非价格条款能够增加消费者的福利，谋求利润最大化的生产者就会主动采用这样的条款，以从竞争者那里吸引更多的消费者，所以，尽管在形式上消费者没有参与选择格式合同的条款，而实际上统一的合同条款正是经过消费者福利这一标尺筛选的结果，换言之，竞争代替了选择。因此，正如Cooter和Ulen教授所言，众多企业使用相同的标准格式条款可能正显示了企业间高度的竞争，只给消费者留下“接受”与“不接受”两条路的附和合同显示的也可以是完全竞争而非垄断。
[6] 因此，研究附和合同的效率问题，必须与特定行业的市场结构相联系。在竞争性市场中，附和合同不仅是有效率的，而且也将是有利于消费者的，即使在垄断性市场中，如果垄断者能够享有非价格条款带来的全部利益，则其也会主动选择有效率的合同条款，而消费者的利益也能因此增加。
[7]
以下第一部分简要探讨以“占有”之概念认定保管或租赁的不足；第二部分主要从市场结构和信息的完备程度两方面具体展开法经济学分析；第三部分试图思考在现行法下，如何于解释论上接受此法经济学理论。
一、 传统进路之不足
（一）占有之移转——保管与租赁之分际
传统上认为，保管合同与租赁合同的一个显著区别在于：保管合同中，寄存人需将保管物的占有移转于保管人，简言之，就是寄存人必须向保管人交付标的物；而租赁合同不需要此项交付要件。我国《合同法》第365条明确规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”因此，讨论超市寄包属于保管还是租赁，传统进路将焦点集中在标的物的占有是否被移转。本案的判决书写道：“这一过程中（指自动寄包的过程——笔者注），李杏英的物品没有转移给大润发超市占有，大润发超市也没有收到李杏英交付保管的物品……他们之间不存在保管合同成立的必备条件——保管物转移占有的事实（着重号为笔者所加）。”
[8]
（二）体素与心素——确定占有之要件
然而，在民法理论中，如何确定何人占有标的物，并非一个泾渭分明的问题。大陆民法的传统理论认为，占有之认定需“体素”、“心素”相结合。所谓“体素”者，指对标的物有事实上的管领力（或称“持有”）；所谓“心素”者，则指“占有意思”。而对于“心素”是否应当成为认定占有的要件，学界历来存在争论，形成主观说与客观说两种见解。日本民法采用主观说的见解，该法第180条规定：“占有权因以为自己之意思，持有标的物而取得”；对于台湾地区民法，多数学者认为系采客观说，该法第940条规定：“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。
[9]
主观说要求判断人的主观意思，而作判断者终非占有者本人，对此所谓主观意思的判断，至多不过是以己度人的揣测，不难想象，由于判断者的不同，这种揣测也会各不相同。为谋求法律的稳定性，抛弃占有意思之要件，或将此要件客观化的观点应运而生。如日本学者内田贵认为，专门讨论“体素”与“心素”缺乏实际意义。
[10] 王泽鉴教授虽然赞同占有意思之要件，却指出“此种占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足……体素为心素的表现……占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然的意思”。
[11]
至于“体素”，亦即事实上之管领力，“因社会之进步，科学之发达……已随着社会之需求，而日趋抽象化，成为社会观念之产物……苟依一般社会观念，足认一定之物已具有属于其人实力支配下之客观关系者，即可谓有事实上之管领力”。
[12] 也就是说，判断事实上之管领力，并无一定之标准，归根到底是一种社会评价，“须依社会观念斟酌外部可以认识的空间、时间关系，就个案加以认定”。
[13] 管领力观念化的典型产物便是间接占有制度的确立，占有人不再需要对物有实力支配，而仅需观念支配即可。
（三）占有概念之空洞化——传统进路之不足
随着管领力的观念化与占有意思的客观化，占有概念的内涵被空洞化，而日渐成为一个委诸社会意识决定的问题、一个社会评价的问题。正如内田贵教授一针见血地指出的那样，“所谓占有，可以说指的是应该作为占有权给予保护之状态”（着重号为笔者所加）。
[14] 质言之，并没有那么一种可以被称为“占有”的东西在那里，可供裁判者用以归摄案件事实。法律上的“占有”只是一种法律效力的集合体——仅仅向人昭示：如果某种事实可以被认定为“占有”，那么，它将受到这样一些保护。至于什么样的事实可以被认定为“占有”，则取决于社会的一般观念认为什么样的事实值得被赋予这些法律上的保护。
但是，社会观念到底是什么？谁的观念代表社会观念？是多数人的观念吗？简单多数还是复杂多数？如何确定多数与少数？这些问题在现有技术条件下，似乎是裁判者难以回答的。不经过精确的实证研究，我们答案只不过留于揣测。而系争双方往往都会主张自己的观点更符合社会观念。就拿本案来说，法院认同了超市方面的观点，认为超市没有占有留存物，而是顾客占有着留存物。
[15] 然而，判决出台后，消费者方面显然不能接受这种观点，因此，中国消费者协会将“超市存包须知：寄物柜是服务性质，超市不负保管及赔偿责任”列为2005年度的“十大霸王条款”之一。
[16] 消费者的数量远远大于超市的数量，为什么不能认为消费者的观念更能代表社会观念呢？
[17]
概括以言，传统进路的不足之处在于：它希望将法律体系之外的社会事实归摄入法律体系，从而借助法律的概念与逻辑，确定社会中各主体的责任形态；然而，要进行这种归摄又必须求助于法律体系之外的社会观念；而由于法律体系之内并不存在如何判定社会观念的方法，因此，最终仅凭法律本身无法完成这种归摄。虽然，从形式上看，裁判者判案使用的是法言法语，实际上对案件的判断取决于裁判者自身对社会中某种见解的认同，进而认为这种见解代表了社会观念。传统进路不能为裁判者应认同何种社会见解提供指引，于是就无法避免裁判的任意性。为弥补传统进路的这种不足，尽可能地避免任意性，我们就需要从法律体系外部寻找某种理论，为裁判者认识社会评价提供指引。
二、法经济学分析
（一）假设
为方便起见，以下的法经济学分析将基于这样一些假设：1）各方当事人的风险偏好为中性（risk neutral）；2）各方均能不费成本地掌握市场中的价格信息，
[18] 但需要耗费成本才能掌握其他相关信息，换言之，在超市寄包案中，顾客和超市都不需耗费任何成本便可完全了解各家超市出售的同种货品的价格，而要了解对方的实际注意程度、注意成本，及相应的潜在损失可能性则需耗费成本；3）标的物的毁损、遗失将导致社会福利（social welfare）的损失；
[19] 4）经营者为每位顾客支出的注意成本恒定，不会随顾客人数的增加而变化；5）经营者提供服务的边际成本（marginal cost）始终保持不变。
[20]
（二）社会福利最大化之目标
无论相关交易被解释为保管合同还是租赁合同，从社会福利的角度看，我们的目标在于：给予当事人适当的激励，以达成社会福利的最大化。
[21] 这一目标类似于以交通事故法为典型的侵权法，因此，本文将借用事故责任法的模型展开分析。
[22]
在此，一项社会成本是标的物的毁损、遗失，预期损失（expected loss）将由损失的概率（probability）及潜在损失的强度（magnitude）决定。若以p代表概率，m代表强度，则预期损失L为p与m的乘积。
当事人可以通过提高注意程度来降低损失的概率，
[23] 从而减少预期损失。某些情况下，损失概率受一方当事人之注意程度的影响；而另一些情况下，双方当事人的注意程度均可影响这种概率。究竟概率取决于一方还是双方，最终是一项经验性问题。当事人提高注意程度，就需要支出相应的成本，而这项成本换取的收益即为预期损失的降低。
[24] 不妨以停车场停车为例，停车场可以通过加强戒备等方法降低汽车损坏、失窃的可能性，或许停车者也可以通过锁好车门、安装防盗设备等方法降低此种可能性，不过，无论是停车场还是停车人的防备措施都会涉及一定的成本支出。因此，质言之，社会福利最大化之目标就是在各种社会成本的制约之下，实现社会效用的最大化。
（三）超市寄包案之分析
1．注意程度
对于超市寄包，超市与顾客双方都可以采取一定的注意来防止留存物的毁损、遗失，也就是说：在此不存在成本最小的防止损失者（least-cost avoider）。例如，超市可以定期检查寄存柜的性能，安装摄像头等电子监视装置，安排人员巡视寄存柜所在的区域等；顾客则可以注意不使旁人窥见开启寄存柜的密码、保存好密码条，并确保寄存柜的门切实锁牢。双方为尽到此等注意都需要花费一定的成本，而其获益则在于降低留存物毁损、遗失之风险。为使花费之成本获得最有效之收益，就需比较每增加一个单位的成本支出与这些成本降低的预期损失孰多孰少：若增加的成本支出小于由此降低的预期损失，就应进一步增加成本、提高注意，直至增加的成本不再小于降低的预期损失。若用经济学术语表述，即当边际成本等于边际收益（marginal benefit）时，投入与产出达到最优状态。在此案中，社会福利最大化的目标取决于社会成本（包括预期损失与双方的注意成本）
[25] 的最小化。
表1对超市及顾客为提高注意而支出的成本及其相应产生的预期损失作出了一些假设，
[26] 作为对以上论述的一个例证。
表1：双方注意之最优状态
注1）社会成本未包括不随注意程度变化的经营者提供服务的成本。
由上表可知，当超市与顾客都尽到低程度注意时社会成本最低，因此，低程度是双方注意的最优状态。尽管无论对超市还是顾客而言，高程度的注意都能进一步降低预期损失，但是，为此增加的成本超过了降低的预期损失，因而得不偿失，不是最优状态。
如果法律通过某种机制，为双方当事人设定最优的注意标准，要求不符此标准者承担留存物损、失的责任，即可使双方均将成本内部化，从而实现社会成本最小化的目标。若超市尽到最优标准所要求的注意，其仅需负担恪尽注意之成本，而不必负担预期损失（设在最优注意标准下，超市需尽X*单位的注意，而其每尽一个单位的注意需要付出的成本为1，则尽到最优注意的超市其成本为X*，此外，再用L*表示此时的预期损失）；但若其未达此注意标准，则还需负担全部的预期损失（设此时超市的注意成本为X~，预期损失为L~，于是，超市的全部成本变为X~+L~）。而我们已将最优注意标准设定为社会成本最小化时超市的注意程度（也就是说X*+ L*<X~+L~），因此，若超市尽到此等程度的注意，其付出的注意成本小于其不这样做的成本（因为L*不会小于0，所以X*<X~+L~）。于此情形，超市应当选择满足最优之注意标准。同样，在超市尽到最优注意的情况下，顾客也只有达到最优的注意标准，才能使自身负担的成本最小化。
[27]
命题1：法律通过为双方当事人设定最优注意标准，并要求不符标准者承担留存物损、失责任，可以实现社会福利最大化的目标。
为实现上述目标，我们可以借助几种法律规则。首先，法律可以只规定超市应尽的注意，其程度等于社会成本最小化时超市应尽的注意程度。如果超市未能尽到此等注意，则要承担留存物毁损、遗失的全部责任，反之，则超市不承担责任。在此情况下，超市为避免承担责任，将尽到法律规定的最优注意；而顾客预期到超市的这种行为后，自身也会尽到符合最优状态的注意，以便使其负担的成本最小化。
[28] 其次，法律也可以不设定超市的注意标准，直接要求其为留存物的损、失承担责任，但同时为顾客设定符合最优状态的注意标准，如果顾客未尽此等注意，则需要自行承担全部责任。此时，顾客为避免负担留存物损、失的责任，将尽到法定的注意；而超市预期到顾客的此种行为后，也会尽到符合最优状态的注意，以使自身负担的成本最小化。
[29] 再次，法律还可以不设定超市的注意标准，直接要求其承担责任，但同时设定顾客的最优注意标准，若其未尽此法定注意，则按其尽到的注意程度与法定注意程度的差别比例，要求顾客承担与此比例相当的责任。例如，如果顾客只尽到1/3的法定注意，则要承担1/3的留存物损、失责任。此时，顾客同样为避免责任而会尽到法定注意；超市预期此等行为后，也会尽到最优注意，以令自身成本最小化。
[30] 第四，法律可以同时为双方设定符合最优状态的注意标准，任何一方未尽此等注意的，即需承担全部责任。如此，双方为避免承担责任都会尽到法定注意，从而使社会成本最小化。
[31] 最后，法律还可以为双方设定最优注意标准，若仅一方未达此标准，则由其承担全部责任；若双方均未达此标准，则按各自欠缺的注意程度在双方总共欠缺的注意程度之中所占的比例承担留存物损、失的责任。与前四种情况一样，双方当事人为使自身的成本最小化，也会按法律规定尽到注意。
[32]
需要指出的一点是：在上述五种规则下，当事人双方都有尽到符合最优状态之注意的动力，然而，即便双方都尽到此等注意，仍有部分预期损失无法避免（不妨称其为“剩余损失”）。由于在我们讨论的案例类型中，不存在成本最小的防止损失者，并且我们假设当事人的风险偏好为中性，因此，对于剩余损失，无论让哪一方负担都不影响效率，也不会影响当事人的行为选择。例如，在上述第四种规则下，如果我们让超市负担剩余损失，那么，超市预期顾客将尽到最优状态之注意——在表1的示例中即为低程度的注意，其为使自身成本（注意成本+剩余损失）最小化，也只能选择低程度的注意。
[33] 反之，若在第四种规则下让顾客负担剩余损失，那么，顾客预期超市将尽到最优状态之注意，同样为使自身成本最小化，也将选择符合最优状态之注意。
[34]
然而，有两种规则无法实现社会成本最小化。其一是无论双方注意程度如何，一律要求超市承担责任；
[35] 其二是不论注意程度一律要求顾客自行负责。
[36] 如表1所示，在前一种规则下，顾客将不尽任何注意，而预期到这种行为的超市将尽到低程度注意；而在后一种规则下，超市将不尽注意，顾客预期到超市的行为后将尽到低程度注意。显然，这两种状态都不是我们的目标。倘若我们将超市寄包解释为保管合同，
[37] 不问超市的注意程度，一律要求其承担留存物的损、失责任，即等同于本段所述的前一规则；若将此合同解释为租赁合同，一律要求顾客承担责任，即等同于后一规则。遗憾的是，这两种解释都不能带来最有效率的结果。
在前述有效率的五种规则中，法律都必须至少为一方设定符合最优状态的注意标准。而设定这种标准显然不是简单的。那么，有没有可能不经法律设定标准，而由当事人自行实现最优状态呢？
2．完全竞争（perfect competition）市场
在完全竞争的市场中，以及当事人对对方的实际注意程度、注意成本及预期损失的变化具有完备信息的情形下，如果法律不对当事人的注意标准，以及何人负担剩余责任作出规定，而完全委诸当事人的意思，是否仍然可以实现上述最优状态呢？在此，本文不考虑当事人通过磋商达到最优状态的情况，而只考虑由一方提供格式合同，对方仅可选择接受与否的情况，亦即附和合同之情形。
[38]
对处于完全竞争的行业而言，在长期平衡状态下（long run equilibrium），其获得的经济利润（economic profit）为零，
[39] 因此，其供给商品的价格将反映全部的成本。简言之，此时商品价格将取决于各项供给成本总和的平均值。为便于分析，不妨借助以下这些简单的数学符号。设：
P=超市商品的定价（用下标表示特定超市的定价，如P甲表示甲超市定价）；
MC=超市供给商品的边际成本（在同种技术条件下，参与市场竞争的各超市的边际成本相同）；
[40]
X=超市为每位顾客支出的注意成本（用下标表示尽到特定注意程度所需的成本，如X低表示尽到低程度注意所需的成本，在同等技术条件下，各超市尽到同等程度的注意所需的成本相同）；
[41]
Y=顾客的注意成本（用下标表示尽到特定注意程度所需支出的成本，如Y低表示尽到低程度注意时所需的成本）；
[42]
C=顾客负担的全部成本。
此外，有关预期损失仍沿用前文的符号：L（预期损失）=p（损失概率）× m（损失强度），同样，下标表示在特定超市购物的预期损失（如L甲表示在甲超市购物的预期损失），以及特定注意程度下的损失概率。不过，此时p涉及超市与顾客双方的注意程度，因此要运用双下标，前一下标表示超市的注意程度，后一下标表示顾客的注意程度，如p低无表示超市尽到低程注意且顾客不尽注意时的损失概率。
在此种市场结构下，首先考虑超市规定免责条款，不承担留存物损、失责任的情况。此时，由于超市不负担损、失责任，故预期损失不构成超市的成本，而注意成本将成为成本的一部分，因为定价将体现全部成本，所以，此时P=MC+X。相应地，除商品价格外，顾客需要自行负担自身的注意成本与剩余损失，即C=P+Y+L=MC+X+Y+p×m。当超市增加注意成本（X）时，商品的价格（P）将随之增加，而顾客要承担的预期损失（p×m）则相应减少，由此，顾客的成本负担变化即为此增减之和。在表1所设情况下，若甲超市完全不尽注意，则顾客将选择低程度的注意，以使自身负担的成本最小化。
[43] 然而，如果乙超市尽到低程度的注意，顾客亦将尽到低程度注意。
[44] 此时，乙超市相同商品的价格P乙=MC+X低=MC+5，将比甲超市的价格P甲=MC+X无=MC+0增加5；而在乙超市购物的预期损失L乙=p低低×m=15%×100=15，比在甲超市购物的预期损失L甲=p无低×m=25%×100=25减少10。故顾客在乙超市购物比在甲超市购物总成本降低10-5=5（实际上，由于顾客在此已将社会成本内部化，因此比较社会成本的变化即可知道顾客利益状态之变化）。由于我们已经假设顾客可以不耗费任何成本地掌握各超市同种商品的价格信息，因此，当存在甲、乙两种超市相互竞争之时，顾客将选择在乙超市而非甲超市购物。而甲超市若要与乙超市争夺顾客，也必须尽到低程度之注意（我们已经假设超市也无需耗费任何成本即可了解同行的价格信息）。同样，如丙超市原先尽到高程度的注意，与乙超市的竞争也会令其将注意调整为低程度。
[45]
那么，超市会不会自愿承担留存物损、失责任呢？在假定超市能完全了解顾客的实际注意程度的情况下，即使其主动承担留存物损、失责任，结果与上段情形仍无不同。这种情况下，预期损失与注意成本都将成为超市的成本并体现在商品价格之中，即P=MC+X+L=MC+X+p×m。相应地，由于顾客形式上不再承担剩余损失，其负担的成本变为C=P+Y。然而，由于此时价格P已经包含了剩余损失，因此实际上，通过价格机制，顾客仍然将全部社会成本内部化，即C=MC+X+p×m+Y，与上段中顾客负担的成本完全一样。因此，即便超市主动选择承担责任的格式条款，仍可期待其尽到低程度的注意，而顾客也将选择低程度注意，即实现最优状态。可见，无论合同如何约定留存物损、失责任，市场竞争总会实现最优状态。
不过，倘若超市无法掌握有关顾客实际注意程度的完全信息，从而相应调整商品价格——现实情况往往如此，则情况将发生变化。如果甲超市选择承担留存物的损、失责任，并先按照顾客尽到低程度注意的情况定价，
[46] 那么，顾客可以选择不尽注意，以实现自身成本的最小化。因为顾客这样做虽然会增加预期损失，但既然剩余损失由超市负担，顾客就不必在意这种增加而只需关注如何减少自己的注意成本。
[47] 而甲超市如果预期到顾客的这种行为，就只能按不尽注意之顾客的情况定价。
[48] 由表1可知，这样一来，顾客唯有确实选择不尽注意，才能使其负担的成本最小化。
[49] 也就是说，此时顾客在甲超市购物所需负担的成本为C=P甲=MC+X低+p低无×m=MC+5+20%×100=MC+25。然而，如果乙超市规定免责条款并尽到低程度注意，则其商品定价可降低为P乙=MC+X低=MC+5。而正如上段所述，免责条款可使顾客自动选择最优的注意程度，由此，顾客在乙超市购物的总成本为C=P乙+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23，比在甲超市购物低2。于是，顾客会选择乙超市而非甲超市购物。这样一来，市场竞争的结果将令各超市都选择不承担留存物的损、失责任，并尽到低程度注意。不过，此情形仍然符合最优状态。
以上分析说明：在完全竞争的市场环境中，如果超市和顾客都具备充分的信息，那么，无需法律的规制，当事人的合同将自行实现最优状态——无论超市是否规定免责条款；若考虑到超市不具有顾客注意程度的完备信息，那么，当事人仍将自行实现最优状态，只是此时超市会选择免责条款。
命题2：在完全竞争市场中，若双方都具有完备的信息，则无需法律介入，当事人即可自行实现最优状态。
引理：若经营者无法了解顾客的实际注意程度，而命题2设定的其他条件不变，则经营者不会选择承担留存物的损、失责任，但当事人仍可自行实现最优状态。
[50]
另外，值得注意的是：由于在完全竞争状态下，生产者的长期利润始终为零，因此，社会福利的任何增减都将体现在消费者的福利之中，而不直接影响超市的福利。所以，将社会成本最小化不但符合效率的要求，也将带来消费者剩余（consumer surplus）的增长。假如某种公平观念认为：在超市与顾客之间法律应倾向于顾客，那么，在完全竞争和充分信息的市场状态下，法律不对超市的格式合同加以任何规制，非但可以增加效率，还能促进公平。
[51]
3．垄断（monopoly）市场
上段分析假定超市处于完全竞争的市场之中，尽管这一假设或许是比较接近实际状态的，但我们仍不妨改变假设，将超市置于垄断性的市场之中，考察此时是否需要法律介入以实现效率最优状态。
垄断性超市是否会选择效率最优的注意程度呢？我们仍然假定该超市中某商品的价格为P，如果P代表了顾客购买该商品的全部成本，那么保留价格（reservation price）（顾客愿意支付的最高价格，体现了产品对顾客的效用）大于或等于P的顾客会愿意购买该商品。但是，如果除P之外，顾客还需为购买该商品承担其他成本，那么，保留价格至少必须等于所有这些成本及P之和，顾客方才会愿意购买该商品。换言之，在同样的商品价格之下，若购物的其他成本升高，就可以预计愿意购买该商品的顾客人数减少，对于追求垄断利润最大化的超市而言，面对此类成本的升高，非但会减少售出商品的数量，也会不得不降低商品的价格。
[52] 而由于垄断企业享有的垄断利润取决于售出产品的数量与价格，因此，售出产品的数量、价格下降将导致垄断利润的减少。所以，我们可以期待以利润最大化为目标的超市也会尽可能降低除货价之外的其他成本。寄包损、失的风险正属于此类成本，因此超市将尽力降低此种风险，直至其为此付出的成本超过由此带来的收益。
在表1所示的例子中，如果超市在购物合同中约定不承担寄包损、失之责，又不尽任何注意，那么，如前所述，除商品价格外，顾客至少还需负担的成本为28——即顾客选择低程度的注意。
[53] 假定甲顾客的保留价格为R甲，此时，超市为将商品售于该顾客，定价至多为R甲-28（不妨设此价格为P= R甲-28），超市获得的利润π=R甲-28-MC（若超市愿意将商品售于甲，π≥0，即R甲-28≥MC）。如果超市将注意程度调整为低程度，则顾客所需承担的其他成本最小可以达到18，于是，为获得同一顾客，定价最高可以提升至P’=R甲-18，但此时超市需承担的注意成本变为5，也就是说，若以此价格出售商品给甲，则超市的利润π’=R甲-18-5-MC= R甲-23-MC，提高了5。不过，如果超市将新的价格定得略低于R甲-18，但不低于R甲-23（不妨称此新价格为P’’，即P’>P’’≥ R甲-23>P），便能进一步提高利润。在此种定价下，保留价格R乙略低于R甲的乙顾客（R乙<R甲），尽管在价格P=R甲-28或P’= R甲-18之下，不会在超市购买该商品，而当价格降低至P’’时，亦会转而在超市购买该商品——只要R乙-18不小于P’’（不妨设此新价格为P’’= R乙-18，即R甲-18 >R乙-18≥ R甲-23> R甲-28）。此时，超市的利润π’’=（R乙-18-MC-X低）×2=2 R乙-2MC-46，大于π’，更大于π。
[54] 相比原先不尽注意的情况，超市尽到低程度的注意之后，其可以从每位顾客处多获得10的收益，
[55] 为此，其为每位顾客多支出的成本是5。然而，在顾客已经尽到最优程度之注意的情况下，
[56] 若超市由不尽注意变为尽低程度注意，社会收益的增长也是10，而为此社会成本同样增加5。
[57] 可见，由超市调整注意程度带来的社会收益与社会成本都将被超市内部化，因此，当垄断性超市选择最符合其自身利益的注意程度时，恰好也能符合社会福利最大化所要求的最优注意程度。
[58]
但是，尽管垄断性超市可能尽到符合最优标准的注意，而其垄断的性质，仍将使社会福利最大化的目标无法实现。以下表2的示例中，垄断性超市有三位保留价格（R）不同的潜在顾客（R甲=200；R乙=100；R丙=150），他们购物时都将留存价值为100的物品；当事人的注意成本及预期损失都与表1相同（表2中，超市不承担预期损失，顾客选择最优注意，即顾客的注意成本始终为3）；为方便起见，假定MC为0。
表2：垄断性超市的销量选择
注1）：销量为1时，超市仅向甲售货；销量为2时，超市仅向甲、丙售货；销量为3时，超市向甲、乙、丙售货。
注2）：超市利润=（定价-注意成本）×销量
注3）：社会福利为超市利润与各顾客的实际收益（保留价格-定价-注意成本-预期损失）之总和。
由表2可知，谋求利润最大化的垄断超市将选择低程度的注意和销量2；而社会福利最大化要求超市尽到低程度注意，并将销量提高为3。超市虽然尽到了最优程度的注意，但其销量将低于效率的要求，造成社会福利损失。
[59] 也就是说，垄断市场中，社会福利损失源自供给数量的不足，而非注意程度不符最优标准。因此，要谋求有效率的社会福利最大化状态，关键在于打破垄断，而非由法律介入调整当事人的程度注意。
命题3：在垄断市场中，若双方都具有完备的信息，而且垄断利润存在最大值，则无需法律介入，当事人即可自行尽到最优程度的注意。
从以上分析中我们还可以发现：垄断性超市调整注意程度的行为在扩大其自身的垄断利润的同时，也会增加消费者的福利。一方面，在超市提高注意程度并提高价格至P’’之后，甲顾客获得的效用为R甲-18-P’’，因为R甲-18=P’>P’’，所以此时其效用必定是正的；而在超市改变注意程度之前，甲顾客购物的获得的效用为R甲-28-P，又因为商品原先的定价P=R甲-28，所以原先甲顾客的效用为0。可见超市注意程度和商品定价的改变增加了甲顾客的效用。另一方面，若另有保留价格为R丙（R甲>R丙>R乙）的丙顾客，在超市改变注意程度和定价之前，其不会购买商品（因为P=R甲-28>R丙-28），亦即其效用为0；而当注意程度提高，定价变为P’’后，丙顾客就会购买商品（因为R丙-18>R乙-18≥P’’），其获得的效用也大于0（R丙-18-P’’>0），换言之，超市调整注意程度和价格也给丙顾客带来福利。所以，在垄断市场中，倘若法律强行要求垄断者尽到不符合其自身利益的注意，那么，不但会减少垄断利润，同时也会减少消费者的福利。
处于垄断地位的超市是否会自行选择承担留存物损、失的责任呢？与处于完全竞争市场的超市相同，若垄断性超市无法了解顾客的实际注意程度，就不会主动作出这种选择。例如，如表1所示，若垄断性超市选择承担这种责任，那么，与竞争性超市一样，它将预期顾客不会尽任何注意，并且，垄断性超市也会选择尽低程度的注意，以使其负担的注意成本与预期损失最小化。与上段相同，若甲、乙顾客的保留价格分别为R甲、R乙（R甲>R乙，MC+28>R乙≥MC+25），为将商品售于这两位顾客，超市的定价不能超过R乙；不妨设超市的定价为P=R乙。此时，超市的注意成本与预期损失之和为X低+p低无×m=5+20%×100=25，故当超市向一位顾客提供该商品时，其成本为MC+25；于是，在此条件下，超市的利润π=（R乙-MC-25）×2=2R乙-2MC-50。而如果超市选择不承担留存物的损、失责任，并同样尽到低程度的注意，则其商品定价最高可达R乙-18；不妨设其定价P’= R乙-18。此时，超市的注意成本为5，故当超市向一位顾客提供该商品时，其成本为MC+5；于是在此条件下，超市的利润π’=（R乙-18-MC-5）×2=2R乙-2MC-46。因为π’>π，所以垄断性超市在这种情况下不会选择承担留存物的损、失责任。
[60]
4．信息不完备
前述2.、3.段假定当事人对注意成本与预期损失的变化具备完全的信息，从而可以自行实现最优状态。而事实上，当事人的这些信息通常是不完全的。在超市寄包案件中，顾客很难掌握超市尽到的注意程度——尽管或许可以通过观察了解到超市是否安装了摄像监控设备，是否聘请的专业保安人员，但顾客仍难以获知监控系统是否正常运行，保安人员巡视的频率如何、是否恪尽职守等信息。此外，顾客也难以知悉伴随超市注意程度的改变，预期损失将有何种程度的改变。
[61] 于是，在此种信息不完备的状况下，超市就可能选择不尽到最优注意。
在此，我们仅以顾客不能全面监察到超市的注意程度为例，说明信息不完备可能导致的无效率状态。
[62] 若顾客完全无法知悉超市的实际注意程度，则其可能认为超市会完全不尽注意。
[63] 如表1所示，此时，顾客将预期其购物的全部成本为商品的价格与相应的预期损失之和，即C=P+25。
[64] 由于超市同样不了解顾客的实际注意程度，因此仍不会主动选择承担留存物的损、失责任。于是，在竞争市场中，如果甲超市尽到符合最优标准的低程度注意，则其定价P甲=MC+5；而如果乙超市不尽任何注意，其定价P乙=MC，显然P乙<P甲，于是，顾客选择在乙超市购物的成本要低于在甲超市购物。也就是说，当其他超市尽到最优注意时，任何一家超市都可以不尽注意并降价至P=MC，从而轻易获得全部顾客。此时，其他超市为争取顾客，赢得利益，
[65] 就不得不模仿这家超市的行为，最终所有超市的定价都会降至P=MC，并且，所有的超市都会选择不尽注意。而在垄断市场中，由于顾客不掌握超市的实际注意程度，进而无法确认预期损失的实际变化状况，所以，垄断者亦无法通过提高注意的方式来增加销售量或提高商品价格。
[66] 此时，垄断者增加任何的成本都意味着垄断利润的减少，因此，他们也会选择不尽注意。由此可见，信息的不完备是阻碍当事人自行实现最优状态的关键原因。
[67]
当然，为了获得更加完备的信息，顾客也可以投入更多的成本了解超市的安全状况。例如，可以事先进行调查，甚至聘请专业人员搜集超市安全状况的情报。然而，对于平常的超市购物者而言，这些调查分析的成本可能远远超过由此避免的损失。因此，理性的顾客不会采取这种得不偿失的措施，而宁愿信息不完备。不过，随着预期损失的增加，我们也可以预见：理性的顾客会愿意投入更多成本，掌握更全面的信息，从而促使商家也尽到趋于最优的注意。我们已经知道：预期损失的大小取决于损失概率与损失强度，当损失概率不变的情况下，损失强度——在此，也就是留存物的价值——越大，预期损失也越大。于是，随着留存物价值的增加，顾客愿意投入的信息成本也会增加，其掌握信息的完备程度亦相应增加，商家的注意程度随之增加，整个市场的平衡点便趋近于最优状态。
[68]
命题4：随留存标的物价值的增加，顾客更有可能增加信息投入以取得更完备的信息，从而减少由信息不完备引起无效率的情况。
5．超市寄包案的分析结论
通过上述分析，我们可以得出如下结论：1）为实现符合效率要求的社会福利最大化状态，超市和顾客双方都需要尽到最优注意；2）由于顾客的信息不完备，市场将无法自行实现最优状态，因而需要法律的介入；3）为实现最优状态，法律不能无论双方注意程度如何，一律要求一方承担责任，也就是说，无论将超市寄包解释为简单的保管合同还是租赁合同，均不能实现最优状态；4）为实现最优状态，法律至少要对一方当事人的注意程度作出规定，使其符合最优状态下的注意标准；5）实现符合效率要求的最优状态将提高消费者的福利，对于接近完全竞争的超市行业而言，提高效率带来的好处将归于消费者，所以，有效率的法律规则也符合保护消费者利益的价值取向——无论如何，效率在此不会损害公平。
（四）其他类型案件
上面对超市寄包案的法经济学分析，也能给其他类似案件以启示。有两类常见案件与超市寄包较为类似：停车场停车与银行保管箱寄存。
1．停车场停车
由停车场丢车引起的纠纷可谓屡见不鲜，多年前笔者也曾亲身遇到过此类案件，及至近年也仍有发生。为此，有些地方还专门制定规章，例如，深圳市于2005年1月1日起施行的《停车场规划建设和机动车停放管理条例》。与超市寄包相比，停车场停车有两个特点：一是选择何处停车场停放车辆受到一定的地域性限制，车主一般不会选择远离目的地的停车场停车，因此，停车场的竞争性通常较超市为弱；
[69] 二是留存标的物——汽车——价值通常远大于超市寄包的情况。
前文已经说明：市场竞争性的减弱，并不必然影响当事人无需法律介入，自行尽到最优注意的可能性，即使在垄断市场中，仍有可能实现无需法律的最优注意状态。因此，停车场停车的第一个特点不足以成为法律介入调整当事人注意状态的理由。
至于留存物价值的上升，前面的分析表明，这会促使留存物品之人投入更多成本，更全面地掌握有关接受留存者安全状况的信息。而信息的增加又将促进当事人自行实现最优注意的可能性。然而，对于那些临时前往某处的车主而言，要在短时间内掌握该处停车场的安全信息非常困难（也就是说，临时获取信息的成本高于预先获取信息的成本）。
[70] 例如，假定在信息不完全的条件下，发生车辆毁损、失窃的可能性为10%，车辆价值为10万元，即预期损失为1万元。若要使损、失可能性降至5%（即预期损失降低至5000元），车主如果预先搜集信息，投入3000元的成本即可，但如果临时搜集信息，则需投入6000元；此时，临时性停车的车主就不会投入这些成本，而宁愿信息不完备。也就是说，对于全部接受临时性停车的停车场而言，尽管留存标的物的价值升高，却未必较超市寄包的情况更可能自行尽到最优注意。
但是，长期停车的车主（如按月、按年租用停车位者）可以以较低的成本搜集特定停车场的安全信息，因此，其更有可能获得相对完备的信息，从而促使停车场尽到趋于最优的注意。换言之，随着搜集信息所需成本的减少，专事长期停车服务的停车场较专门经营临时性停车业务者更可能自行尽到最优注意；同时，随着标的物价值的升高，长期性停车场自行满足最优注意标准的可能性也较超市更大。
那么，既接受长期停车，又接受临时停车的混合型停车场如何呢？经济学理论表明：要实现最优状态，并不需要每一个消费者都具备完全的信息，而只需要市场中的相当部分消费者具有完全信息，就能促使经营者实现此状态——掌握信息者会对不掌握信息者产生积极的外部性效应（positive externality）。
[71] 由此，我们可以预见，如果混合型停车场的相当一部分顾客属于长期停车者，则其尽到的注意就可能符合最优标准，而如果相当部分的顾客属于临时停车者，则其自动尽到最优注意的可能性就比较低。
[72]
上述分析表明：对于全部从事长期性停车业务的停车场，法律介入以规范其注意程度的必要性较低；对于全部从事临时性停车业务的停车场，法律介入的必要性较高；对于混合经营两种业务的停车场，随着长期性业务比例的升高，需要法律介入的可能性下降。
2．银行保管箱寄存
银行保管箱寄存的性质为何，议论由来以久。例如，史尚宽先生就曾提出“其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁”，并据此认为银行保管箱寄存属于租赁性质。
[73] 现实中，银行保管箱内的留存物毁损、遗失的情况亦非罕见，一旦发生此类事件，双方往往会对合同的性质发生争执。
[74] 如今，银行保管箱寄存业务的开设较为普遍——大城市内更是如此，而且，一般说来，这种寄存也不像停车那样受到相当程度的地域性限制，因此，与超市类似，银行保管箱市场比较接近于完全竞争市场。而与超市寄包不同的是：顾客留存在银行保管箱内的物品通常价值较大——或属于贵重物品，或属于有特殊意义的物品。实际上，人们选择将物品存在银行保管箱内而非自行保存在家中，正是由于物品的特殊价值，故而希望保存在更加安全的地方。也是由于银行对安全的特殊要求和保障安全的专业化技能，才促使人们选择银行的保管箱作为保存重要物品的地点。所以，从这种社会期待出发，若将银行保管箱寄存解释为租赁合同而不要求银行对留存物的损、失承担责任，相信顾客会更加难以理解。
不过，如果希望他人对你的物品担负起责任，你就必须先对自己的物品担负起责任。在选择留存物品的地点时，顾客应当注意了解银行的安全状况、商业信誉等信息，尽可能将物品留存在安全可靠的银行。本文前面的分析也表明：随着留存物价值的增大，相较超市寄包，顾客搜集有关银行保管箱的安全信息也更具有经济合理性。我们可以期待：由于标的物价值升高，顾客的信息投入也会增加，于是，银行较超市更有可能自行达到最优化的注意标准，以保障留存物的安全。换言之，比起超市寄包来，法律介入的必要性较小。
（五）小结
第二部分的分析表明：由于经营者难以了解顾客的注意程度，因此，通常不会主动选择承担留存物损、失的责任。这在法律上表现为经营者会将合同设定为租赁性质，并增加免责条款。然而，经营者这样做并不等于其不会尽到最优的注意保障留存物的安全，恰恰相反，出于对自身利益的追求，经营者仍然会自动地尽到这种注意。使得经营者偏离最优注意标准的因素在于顾客的信息不完备，例如无法监察经营者的实际注意程度。不过，这种信息不完备的程度，将随留存标的物价值的升高而降低，由此，经营者规避最优注意的可能性也降低。基于此，法律应该选择介入这样一类案件，也就是顾客的信息不完备可能性较高的案件，而留存物价值的大小或许可以成为判断此种可能性高低的一条线索。至于其余类型的案件，法律不应过多介入，最重要的就是不应强行要求经营者承担留存物毁损、遗失的责任。
三、法律适用
（一）保管还是租赁？
为达到上述社会福利最大化的目标，应以何种法律构成来解释合同的性质，确定当事人之间的权利、义务关系呢？
第二部分的分析表明：在超市寄包、停车场停车及银行保管箱寄存这类合同关系中，实现社会福利最大化的关键在于双方当事人都能尽到最优程度的注意，有时无需法律过多介入，当事人就可能主动尽到此等注意，而有时则需要法律的介入来调整当事人的注意程度。因此，针对此类案件的法律适用应有一定的弹性，以保证法院能根据具体案件的不同，决定是否有必要为当事人设定注意标准并据以判断其责任。
若以此为出发点，则在中国现行的合同法律之下，似乎应将此类合同认定为保管合同更为适宜。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”，为法院介入调整经营者一方的注意程度留下了余地。在那些需要法律介入以实现最优状态的案件中，法院可以据此判断经营者是否尽到了最优的注意，并要求未尽注意者承担损害赔偿责任，此时，即便经营者订有“一律免责”的条款，法院也可以否定其效力；而在那些无需法律过多干预的案件中，法院亦可据此认定经营者已尽到最优注意，不存在保管不善的问题，因此不必承担赔偿责任。实际上，此条的“保管不善”类似于侵权法上的过失要件，可以成为促使当事人尽到最优注意的砝码。在超市寄包案中，由于顾客信息的缺失，超市很可能没有主动尽到最优程度的注意，此时，法院若能借助保管合同的有关规定，代替顾客监察超市的注意程度，
[75] 则更有可能实现社会福利的最大化。
反观《合同法》有关租赁合同的规定，可据以调整经营者一方之注意程度的，主要是第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”但此条将注意的对象集中在租赁物之上，也就是说，经营者只要对自动寄存柜、停车场地及保管箱等租赁物的物理性质尽到注意即可。而实际上，经营者的最优注意很可能不仅仅局限于确保租赁物本身的完整、安全，很可能需要延及对周边环境的安全保障。
[76] 如此看来，若将此类留存物品的案件解释为租赁合同，法院的回旋余地就比较小，因而较难实现社会福利最大化的目标。
[77]
倘若当事人对合同的性质约定不明，且双方对此发生争议的，法院应有余地将合同性质解释为保管。倘若合同明确约定为租赁，则法院欲排除此种约定而将合同性质认定为保管，似乎会遇到困难。实际上，当案件属于无需法律过多介入的类型（如银行保管箱寄存）时，径直认可合同约定，认其为租赁，亦无不妥。只是从统一法律适用的角度说，或许有必要将此也视为保管。不过，最为棘手的，恐怕在于案件类型需要法律介入（如超市寄包），而合同却明定为租赁的情况。此时，规制格式条款的法律也许能为排除这种约定提供某些帮助。例如，如果合同一方面使用“租赁”、“出租”、“出借”等字样，一方面又用到“寄存”、“保管”等字样（如“寄存箱出租”）时，有可能通过《合同法》第41条，作出不利于经营者的解释，从而认定合同并非租赁，而属保管。但是，如果合同文字完全不存在进行两种解释的余地，则除否定相关合同条款的效力之外，别无将其认定为保管的余地。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”不过，在合同明定为“租赁”之时，即使经营者排除留存物毁损、遗失的责任，亦不能谓其属于该条规定的情形。因为留存物损、失的责任本不在出租人需要承担之列——除非将第40条理解为不许格式合同中存在任何免责条款。而这种理解显然与《合同法》第39条相矛盾，据第39条，只要格式合同提供方尽到提示、说明义务，其免责条款就有可能有效。
[78] 因此，似乎现行《合同法》有关规制格式条款的规定不足以否认合同明定的租赁性质，而将其解释为保管。不过，《合同法》第3条——“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”——或许可以为否认租赁提供某种法律依据。格式合同通常属于一方的意志被强加于另一方的情形，如果双方就格式条款发生争议，那么，依据第3条，似乎法院可以不必拘泥于格式条款的明文，而认为双方的意思因相互冲突而相互抵消（knock out），从而由法院自行认定合同的性质。
[79]
（二）合同法与侵权法
本文分析过程的一个重要特点是将侵权法的分析思路引入合同案件之中，这种移植是否具有合理性呢？
从法经济学的角度看，合同关系与侵权关系的最大区别在于交易成本（transaction cost）。合同关系当事人之间的交易成本通常比较小，因此可以进行事先磋商，以确定能使双方福利最大化的权利、义务安排；而侵权关系当事人之间的交易成本一般比较高，往往无法进行类似的事前磋商，因此，法律将介入其中，为当事人设定其如果可以进行磋商可能做出的权利、义务安排。可见，由此出发，合同与侵权的主要区别在于当事人能否由磋商做出事前安排。然而，即使在合同关系中，交易成本也会阻碍当事人对所有的将来事态做出安排，而对于这些当事人磋商未尽的事宜，合同法就会通过默认规则（default rule）来拟制磋商可能实现的结果。
[80] 因此，合同法与侵权法的相似性亦非难以想象。
[81] 合同当事人之间的交易成本越高，进行磋商的机会越少，合同关系就越类似于侵权关系，此时，借用侵权法的模式来分析合同法也越具有合理性。而本文讨论的问题存在于经营者与顾客之间，多属于典型的附和合同，当事人之间往往不存在具有实质意义的磋商。所以，此种社会关系的性质决定了其与侵权关系具有相似性，借用侵权法的模式进行分析也就不足为奇了。
结论
对于超市寄包这类顾客将标的物留存于经营者之处的案件，其性质究竟为保管抑或租赁，历来多有争议。传统的分析进路将焦点集中于标的物的占有是否移转。然而，由于占有概念本身已经观念化，对其认定将委诸社会观念，而非法律逻辑，因此，我们有必要在法律体系之外寻找某种标准，为问题的判断提供指引。法经济学的分析正是其中一种途径。
以社会福利最大化为目标的裁判者应当寻求令社会成本最小化的法律规则，这种规则给予当事人激励，促使双方都能尽到最优程度的注意。在完全竞争与信息充分的条件下，当事人无需法律的介入就会主动尽到最优注意，从而实现社会福利最大化的最优状态。即使在垄断性市场中，如果顾客具有充分的信息，经营者为追求利润最大化，仍然可能自动尽到最优程度的注意——尽管在垄断条件下，最优注意不一定等同于最优状态。而在当事人——尤其是顾客——信息不充分的情况下，经营者未必能自动尽到最优注意，此时就需要借助法律来促使其尽到此种注意。随着留存物价值的上升，顾客的信息投入会增加，由此更有可能获得充分的信息，从而促使经营者主动尽到最优程度的注意。故而，标的物价值的高低可以成为法律介入之必要性的一种指针。基于此，与提供自助寄包的超市相比，完全提供长期停车服务的停车场以及提供保管箱寄存的银行，更可能无需法律介入而自行尽到最优标准的注意。完全供临时性停车的停车场则与超市类似，需要法律介入，调整经营者的注意程度；而混合型停车场则需依据长期顾客的多寡决定法律介入的必要性。
为给予当事人充分激励，促其尽到最优注意，在我们现行的合同法律体系下，将此留存物品的合同解释为保管合同似乎更为可取，因为这样做将给予法院更多的弹性，以针对个案情况决定介入的程度。
最后，尽管法经济学的分析主要从效率角度出发，但是，在本文探讨的案件类型中，效率损失也会引起消费者的福利损失。因此，倘若以保护消费者利益作为一种公平观念，那么，法律在提高效率的同时，也在促进公平。
当然，本文的分析是非常初步的，它建立在一系列假设之上，目的是提供一个简单的框架，以便揭示问题的关键。这种简单的分析框架还有许多可以丰富和完善之处，尤其对于信息不完备问题，更为细致和形式化的分析将是今后的重要课题。
附录：简单的数学证明
命题1：设经营者提供服务的边际成本为MC，其值恒定不变；经营者的注意成本为X，顾客的注意成本为Y，预期损失L=mp（X，Y）（m≥0，p（X，Y） ≥0，pX（X，Y） <0，pY（X，Y）<0，pXX（X，Y）>0，pYY（X，Y）>0，pXY（X，Y）<0）。
于是，社会成本为MC+X+Y+mp（X，Y），为使其最小化，则
min 〔MC+X+Y+mp（X，Y）〕
（X，Y）
若以X*，Y*表示社会成本最小化之时双方各自的注意成本，则它们应满足一价条件（first-order condition）：1=-mpX（X，Y*）； 1=-mpY（X*，Y）。
另一方面，分别将双方承担预期损失时的成本最小化，即
min 〔MC+X+mp（X，Y）〕；min 〔Y+mp（X，Y）〕，
（X） （Y）
由一价条件亦可得1=-mpX（X，Y*），即X=X*；1=-mpY（X*，Y），即Y=Y*。
因此，若设X~， Y~为不符合最优标准时双方的注意成本，则
MC+X*+mp（X*，Y*）<MC+X~+mp（X~，Y*），Y*+mp（X*，Y*）<Y~+mp（X*，Y~）；
又因为MC≥0，mp（X，Y） ≥0，所以，X*<X~+mp（X~，Y*），Y*<Y~+mp（X*，Y~）。而最后这两个不等式的左边分别是经营者与顾客尽到最优注意时的成本，右边是其不尽最优注意时的成本，也就是说，为使自身担负的成本最小化，双方都会满足法定的注意程度——最优注意程度。
命题2：再设A为顾客在超市寄包购物可获的最大效用（A≥0），P为商品定价（P≥0）。在超市不承担预期损失的情况下，将顾客的需求函数（demand function）设为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y）。
于是，反需求函数（inverse demand function）为：P（Q，X，Y）=A-Q-Y-mp（X，Y）。
经营者的收入（revenue）R=P×Q，其边际收入（marginal revenue）MR=∂R/∂Q，将反需求函数代入，可得MR=A-Y-mp-2Q。
在完全竞争市场中，平衡状态下经营者的边际收入等于商品价格，即MR=P，又因为在完全竞争市场中，P=MC+X，于是，A-Y-mp-2Q=MC+X，故
Q=（A-Y-mp-MC-X）/2 （1）
将（1）代入反需求函数，可得
P=（A-Y-mp+MC+X）/2 （2）
再将P=MC+X代入（2），得到MC+X=（A-Y-mp+MC+X）/2，解此方程可得X=A-Y-MC-mp（X，Y），将方程两边分别对X求导，可得1=-mpX（X，Y）。
另一方面，顾客为使自身的效用最大化，将
max〔A-P-Y-mp（X，Y）〕，
（Y）
将（2）代入，则得到一阶条件：〔-1-mpY（X，Y）〕/2=0，即1=-mpY（X，Y）。所以，此时X=X*，Y=Y*。
超市承担预期损失的情况，顾客的需求函数变为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y），而P（Q，X，Y）=MC+X+ mp（X，Y）。其证明过程与超市免责的情况类似，不再重复。
引理：再设b=1或0，b=1时顾客承担预期损失，超市免责，反之，则b=0。
于是，顾客的效用函数（utility function）为U=A-P-Y-mp（X，Y）b，商品定价则为P=MC+X+mp（X，Y）（1-b）。由于超市无法了解顾客的注意程度，不知道预期损失随顾客注意程度的实际变化情况，因此定价也不会随顾客注意程度的变化而变化，即P=P（MC，X）
若b=0，则U0=A-P（MC，X）-Y，U0值最大时，Y=0；由命题2已知超市在承担预期损失时会尽到最优注意，因此，U0最大值（max U0）为A-P（X*，0）。此时，P（X*，0）=MC+X*+ mp（X*，0）。
若b=1，则U1=A-P（MC，X）-Y-mp（X，Y），U1值最大时，1=-mpY（X，Y）；由命题2已知超市在免责时会尽到最优注意，即X=X*，故1=-mpY （X*，Y），亦即Y= Y*，因此，U1最大值（max U1）为A-P（X*，Y*）-Y*-mp（X*，Y*）。此时，P（X*，Y*）=MC+X*。
max U1-max U0=P（X*，0）-〔P（X*，Y*）+Y*+ mp（X*，Y*）〕
又因为P（X*，0）=MC+X*+ mp（X*，0），P（X*，Y*）=MC+X*，故
max U1-max U0=〔0+ mp（X*，0）〕-〔Y*+ mp（X*，Y*）〕
由命题1已知Y*+mp（X*，Y*）< Y~+mp（X*，Y~），即0+mp（X*，0）>Y*+mp（X*，Y*），因此max U1>max U0。也就是说，在完全竞争的市场中，顾客将选择不承担预期损失的超市购物。
如将市场结构改变为垄断市场，其他条件不变，超市仍将选择免责。
垄断条件下，同样，若b=0，则U0=A-P（MC，X）-Y，U0值最大时，Y=0；此时，需求函数为Q=A-P（X*，0），反需求函数为P（X*，0）=A-Q，超市的边际收入MR=A-2Q，而其边际成本为MC+X*+mp（X*，0），于是，A-2Q=MC+X*+mp（X*，0）。由此可求得：
Q（X*，0）=〔A-MC-X*-mp（X*，0）〕/2 （3）
将（1）代入反需求函数，得到：
P（X*，0）=〔A+MC+X*+mp（X*，0）〕/2 （4）
再设垄断者的利润为π。于是，π（X*，0）=Q（X*，0）×〔P（X*，0）-MC-X*-mp（X*，0）〕，将（1）、（2）代入此方程，可得：π（X*，0）=Q（X*，0）2。
与完全竞争市场相同，若b=1，则U1=A-P（MC，X）-Y-mp（X，Y），U1值最大时，Y=Y*；此时，需求函数为Q=A-P（X*，Y*）-Y*-mp（X*，Y*），反需求函数则为P（X*， Y*）=A-Y*-mp（X*，Y*）-Q，超市的边际收入MR=A-Y*-mp（X*，Y*）-2Q，而超市的边际成本为MC+X*，于是，A-Y*-mp（X*，Y*）-2Q=MC+X*。由此可求得：
Q（X*，Y*）=〔A-Y*-mp（X*，Y*）-MC-X*〕/2 （5）
将（5）代入反需求函数，得到：
P（X*，Y*）=〔A-Y*-mp（X*，Y*）+MC+X*〕/2 （6）
此时，超市的利润为：π（X*，Y*）=Q（X*，Y*）2
π（X*，Y*）-π（X*，0）=Q（X*， Y*）2-Q（X*，0）2，将（3）、（5）分别代入此方程，并经整理后可得：
π（X*，Y*）-π（X*，0）=〔Q（X*，Y*）+Q（X*，0）〕×〔（0+mp（X*，0））-（Y*+ mp（X*，Y*））〕
只要产量Q大于0，则此等式右边的第一项因式必然大于0，而前面已经证明0+ mp（X*，0）>Y*+ mp（X*，Y*），故右边第二项因式亦大于0，亦即π（X*，Y*）>π（X*，0）。换言之，追求利润最大化的垄断者不会选择承担预期损失。
命题3：在垄断市场中，需求函数仍可设为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y），反需求函数则为：P（Q，X，Y）=A-Q-Y-mp（X，Y）。由引理可知，垄断市场中，若超市无法了解顾客的实际注意程度，经营者不会选择承担预期损失，因此，与完全竞争市场相同，其边际收入仍将等于其提供服务的边际成本与其注意成本之和，即MR=MC+X，而MR=A-Y-mp-2Q，因此，由A-Y-mp-2Q=MC+X仍可得到：
Q=（A-Y-mp-MC-X）/2 （1）
P=（A-Y-mp+MC+X）/2 （2）
分别将（1）和（2）对X求导，得到：
QX=（-mpX-1）/2 （7）
PX=（-mpX+1）/2 （8）
另一方面，垄断者的利润π=PQ-Q（MC+X）。为将利润最大化，则
max 〔PQ-Q（MC+X）〕
（X）
一价条件为：
P×QX+Q×PX –MC×QX-Q-X×QX=0 （9）
将（1）、（2）、（7）、（8）代入（9），经整理后得到：
（-mp X-1）（A-Y-mp-MC-X）/2=0，
而（A-Y-mp-MC-X）/2=Q，亦即Q（-mp X-1）=0，所以当Q≠0时，-mp X-1=0，即1=-mpX，也就是说，垄断者将选择最优程度的注意。〔82〕
命题4：再设e є [0, 1]代表超市尽到的实际注意程度与最优注意程度之比例，I为顾客用以监察超市实际注意程度的信息投入，e是I的一个函数（e’(I)>0，e’’(I)<0）；又设z为超市的实际注意程度，也是I的一个函数，即z(I)=eX*（z’(I)>0，z’’(I)<0）。因为e≥0，X*≥0，且pX<0，pXX(X,Y)>0，故pz<0，pzz>0。
在完全竞争条件下，由引理可知，若超市无法了解顾客的实际注意程度，超市将选择不承担预期损失，则顾客的效用为U=A-MC-I-Y-z（I）-mp（z（I），Y），为使效用最大化，则
max 〔A-MC-I-Y-z（I）-mp（z（I），Y）〕
（I）
一阶条件为：-1-z’(I)-z’(I) mpz=0，即z’(I)=-1/(mpz+1)，于是，∂z’(I)/∂m=pz/(mpz+1)2。因为pz<0，故∂z’(I)/∂m<0，亦即m增加，z’(I)减少；又因为z’’(I)<0，故z’(I)减少，I增加。换言之，当m增加时，I将增加。而e’(I)>0，所以，I增加意味着e值增加，也就是超市的实际注意程度更接近最优标准。
在垄断条件下，由引理可知，若超市无法了解顾客的实际注意程度，超市将选择不承担预期损失，则顾客的效用函数为U=A-P-I-Y-mp（z（I），Y），而这也是需求函数：Q=A-P-I-Y-mp（z（I），Y）。于是，反需求函数为：P=A-I-Y-mp-Q。边际收入为：MR=A-I-Y-mp-2Q，又MR=MC+z（I），故：
Q=〔A-I-Y-mp-MC-z（I）〕/2 （10）
将（10）代入反需求函数，得到：
P=〔A-I-Y-mp+MC+z（I）〕/2 （11）
将（11）代入顾客的效用函数，得到：U=〔A-I-Y-mp（z（I），Y）-MC-z（I）〕/2，为将效用最大化，则：
max 〔A-I-Y-mp（z（I），Y）-MC-z（I）〕/2
（I）
一阶条件为：〔-1-z’（I）mpz-z’（I）〕/2=0，即z’（I）=-1/（mpz+1），于是，与上述完全竞争的情况相同，当m增加时，I将增加，而I增加意味着e值增加，也就是超市的实际注意程度更接近最优标准。
【作者简介】
张巍，伯克利加州大学法学院，法学与社会科学博士生（法经济学方向）。
【注释】
本文最初为笔者在伯克利的一个课堂作业，库特（Robert Cooter）教授对笔者的分析思路进行了有益的启发；蔡祥博士在本文写作过程中给予笔者诸多帮助；与学术观察网的各位网友，特别是叶名怡博士、汪志刚博士和姜海峰先生的讨论令作者对法律有了较为深入的认识，姜海峰先生还向作者提供了部分参考资料。在此，谨向各位师友表示感谢，当然，文责由笔者自负。
[1] 判决书原文称此为“借用”。本文使用“租赁”而非“借用”主要出于以下两点理由：1）借用合同在我国属于无名合同，在法律适用上将类推租赁合同的相关规定，实际上，主审本案的法院也确实类推适用了租赁合同的条文（参见沈志先、符望：《自助寄存柜失包与超市责任——李杏英与大润发超市财产损害赔偿纠纷》，载《法学》2003年第2期，第125-126页）；2）超市作为营利性企业，其提供的寄包服务，虽然形似无偿，但实质上成本都将计入商品的售价之中，因此仍是有偿服务，在法律性质上更接近租赁。
[2] 本案案号：（2002）沪二中民一（民）初字第60号。有关本案事实及判决的详细内容，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期（以下简称“最高院公报”），第199-202页。
[3] 本文特意采用“留存”这一不具有特殊法律意义的词汇，以免读者误解。
[4] 柯华庆：《格式合同的经济分析》，收录于冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》，北京：法律出版社，2006年，第593页。
[5] 柯华庆：前注4，第593-594页。
[6] Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (5th ed.), Boston: Pearson/Addison Wesley, 2007, p.303.
[7] 详见本文第二部分（三）2.和3.。
[8] “最高院公报”，前注2，第201页。
[9] 有关占有的学说与立法例简介，参见王泽鉴：《民法物权（2）——用益物权、占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第158-159页。我国《物权法》未对占有的定义作出规定，因此不清楚系采何种见解。
[10] 内田贵：《民法I——总则、物权总论》（第2版补订版），东京：东京大学出版会，2000年，第398页。
[11] 王泽鉴，前注9，第160-161页。
[12] 谢在全：《民法物权论》（下），北京：中国政法大学出版社，1999年，第927-928页。
[13] 王泽鉴，前注9，第155页。
[14] 内田贵，前注10，第398页。
[15] 主审此案的上海市第二中级人民法院认为，认定留存物的占有没有移转给超市主要有以下几点理由：1）自助寄包完全是自动的，超市对寄存与否并不知晓；2）超市不能随意移动留存的物品，顾客则可以随意取走物品；3）自动寄存柜打印出的密码条并非保管凭证，因为顾客取走物品后，超市并不收回密码条（参见沈志先、符望，前注1，第122-123页）。这些理由确实有一定的说服力，但它们都建立在一个前提之上，那就是所谓保管，必须类似于传统技术条件下的保管。而超市自动寄包恰恰是科技发展后的产物，其特征与传统技术条件下的人工保管必定有显著区别。因此，我们要回答的问题是：对于这种新型的社会现象，是否应该赋予保管合同的效力？除非认定只有与传统保管特征类似的社会现象才应被赋予保管合同的效力，否则，仅凭自动寄包与传统保管特征不同，并不足以否认超市接受了留存物的占有，进而否认其为保管合同。而倘若法院接受此一前提，那么，就必须先说明为什么只有传统意义上的保管才属于保管。总之，法院列举出自助寄包与传统保管的区别，并没有回答我们面临的问题。如果细究法院的上述3点理由，似乎也并非无可辩驳。第一，通过自动机器移转标的物占有的情况在现代社会屡见不鲜，典型的如自动售货机，接受方是否知晓完全取决于社会评价。第二，超市虽然不能移动具体的物品，却有权移动寄存柜；即使在传统的人工保管条件下，寄存者通常也可以随时任意取走留存物，其与自动寄包的区别只在于形式上接受留存的一方是否知晓，而正如前面所言，“知晓”与否原本就是一个社会评价的问题。第三，保管凭证本来就不是保管合同的必要条件（《合同法》第368条但书），也可以认为超市寄包的交易习惯无需保管凭证，或者交易习惯认为密码条就是保管凭证并无需回收，而认定此具体的交易习惯是否存在实则又会牵涉到对超市寄包性质的社会评价问题。
[16] 新华网：《2005年度十大“霸王”条款出炉》，//www.xj.xinhuanet.com/2006-03/16/content_6491924.htm， 最后登录时间：2008年8月5日。
[17] 本案判决书提到的另一理由是：超市在“寄包须知”中言明“本商场实行自助寄包，责任自负”，而原告是在看到该须知后寄存物品的，因此，双方当事人没有达成保管合同的意思表示（参见“最高院公报”，前注2，第201页）。然而，此项免责条款是否有效正是本案需要判断的问题，法院先假定此问题的答案，再做出符合此答案的判决，似乎是循环论证。
[18] 这是一个极其简化的假设，它有助于我们直观地把握问题的核心。现实中，市场交易者必须支出一定的成本才能获得价格信息。此种信息搜寻成本会对市场价格，以及规制市场的法规产生影响，这方面，经济学者和法经济学者都有过深入的探讨，例如Steven Salop & Joseph Stiglitz, Bargains and Ripoffs: A Model of Monopolistically Competitive Price Dispersion, 44 The Review of Economic Studies 493 (1977)；Louis Wilde & Alan Schwartz, Equilibrium Comparison Shopping, 46 The Review of Economic Studies 543 (1979)；Alan Schwartz & Louis Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis 127 University of Pennsylvania Law Review 630 (1979)。
[19] 此项假设对于毁损（或灭失）通常并无问题，而对于遗失则不一定适用，例如窃得标的物者得到的效用可能高于原物所有人，如此则社会效用可能增加；不过，通常认为自由市场中的自主交易是实现资源有效配置的最佳途径，因此，非依此途径配置资源——如偷盗、拾遗等——不妨被视作未实现帕雷托效率（Pareto efficiency），若假定初始状态帕雷托优越于（Pareto superior to）偷盗、拾遗后的状态，则标的物的遗失亦将造成社会福利的损失。
[20] 此假设并不影响本文的结论。这里所谓的边际成本，仅指提供服务的物理性成本，如每个自助寄包柜、车位或银行保管箱的成本，不包括后述经营者的注意成本和预期损失。
[21] 本文分析不考虑外部性问题，而只考虑当事人的福利变化。
[22] 这一模型的实质构想最初由Calabresi提出，参见Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press, 1970；Posner则对各种责任规则进行了经济分析，参见Richard Posner，A Theory of Negligence, 1 Journal of Legal Studies 28 (1972)以及Strict Liability: A Comment, 2 Journal of Legal Studies 205 (1973)；第一个将此模型形式化的是John Brown，参见John Prather Brown, Toward an Economic Theory of Liability, 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)；Shavell又引入了行为频率（activity level）因素，将事故责任法的经济学分析更推进了一步，参见Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge: Harvard University Press, 1987, Chapter 2, pp. 5-20.
[23] 这一模型不考虑当事人对潜在损失强度的影响，现实中当事人的选择可以影响这种强度，例如，选择开低档车而非高档车便可降低因车子毁损而造成的损失强度。不过，如果我们关注的是一般状态，而非个别情况，则不妨假定潜在损失强度的平均值大致保持不变。
[24] 此外，有时，当事人还可以通过降低行为频率（activity level）来降低损失概率，以减少预期损失，这往往涉及所谓“高度危险作业”行为。由于本文讨论的留存物品并不属于此类行为，留存物损失的概率不因行为频率的降低而减小，因此，本文不对行为频率加以探讨。有关行为频率对损失概率的影响，参见Shavell，前注22，第21-32页。
[25] 除预期损失与注意成本之外，另一项社会成本是超市提供寄包服务的成本。由于此项成本不随当事人的注意程度改变，因此暂不考虑这一成本。除这几项成本之外，本文假定不存在其他成本。
[26] 本文不考虑重复注意（duplicative care）的问题。
[27] 有关此段内容的详细说明，参见Cooter & Ulen, 前注6，第341-344页。
[28] 此规则类似于侵权法上的过失责任。
[29] 此规则类似于侵权法上带与有过失（contributory negligence）之抗辩的严格责任。
[30] 此规则类似于侵权法上带比较过失（comparative negligence）之抗辩的严格责任。
[31] 此规则类似于侵权法上带与有过失之抗辩的过失责任。
[32] 此规则类似于侵权法上的比较过失责任。
[33] 如表1所示，当顾客选择低程度注意时，超市选择不尽注意和高程度注意的成本分别为25和22，均大于尽到低程度注意的成本20。
[34] 如表1所示，当超市选择低程度注意时，顾客选择不尽注意和高程度注意的成本分别为20和19，均大于尽到低程度注意的成本18。
[35] 此规则类似于侵权法上的严格责任。
[36] 此规则类似于无责任规则。
[37] 本文第二部分所谓的“保管合同”默示要求保管方对保管物的毁损、遗失承担严格责任（不可抗力等法定免责事由除外）。
[38] 也就是说，这是一种非合作博弈（non-cooperative game）的状态。
[39] 长期经济利润为零是完全竞争市场的重要特征（经济学教课书通常都会对此有具体介绍，例如中级经济学教材：Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld, Microeconomics (6th ed.), Upper Saddle River, N.J. : Pearson/Prentice Hall, 2005, p.383）。请注意：此处所谓经济利润不同于会计利润（accounting profit），前者不包含机会成本（opportunity cost）因素，后者则包含此因素。所以，尽管经济利润为零，会计利润仍可以大于零。
[40] 此项边际成本包含着提供自助寄包服务的边际成本。
[41] X实际代表超市尽到多少单位的注意，在此，我们假定超市每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故X亦代表超市的注意成本。
[42] 同样，Y实际代表顾客尽到多少单位的注意，我们假定其每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故Y亦代表顾客的注意成本。
[43] 顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X无+Y无+p无无×m=MC+0+0+30%×100=MC+30；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y低+p无低×m=MC+0+3+25%×100=MC+28；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y高+p无高×m=MC+0+6+23%×100=MC+29。
[44] 顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X低+Y无+p低无×m=MC+5+0+20%×100=MC+25；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y高+p低高×m=MC+5+6+13%×100=MC+24。
[45] 由表1可知，这一调整将使顾客的利益状态增加2（25-23=2）。
[46] 请注意：无论甲超市选择何种标准定价，其自身都将尽到低程度的注意。因为在其可以控制的范围内，要使注意成本与预期损失之和最小，就必须尽到此等注意。换言之，如果顾客的行为选择不变，甲超市只有尽到最优的低程度注意才能制定出最低的价格，参与市场竞争。此时，选择低程度注意对超市而言是支配性策略（dominant strategy）。
[47] 此时，顾客不尽注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y无=MC+5+15%×100+0=MC+20；顾客尽低程度注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y低=MC+5+15%×100+3=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+p低低×m+Y高=MC+5+15%×100+6=MC+26。
[48] 不论超市按尽低程度注意还是高程度注意之顾客的标准定价，它都可以预期顾客会选择不尽注意，因为只要商品价格一确定，顾客不尽注意就无需支出任何注意成本。在此种预期下，超市只有相应调整定价，才能防止顾客的机会性行为转嫁预期损失。
[49] 据表1可知，由于此时超市将尽到低程度的注意并负担剩余损失，因此，在商品定价不变的情况下，顾客不尽注意时负担的成本最小。
[50] 此引理的前半部分在垄断市场中也可成立，即若经营者无法了解顾客的实际注意程度，就不会选择承担留存物损、失的责任（参见以下第二部分3.及附录部分）。
[51] 此外，法律采取这种不作为的态度还可以节省立法成本和诉讼成本。
[52] 这一点不借助数学模型或许不容易直接看出，以下示例可以对此粗略作出说明。假定垄断市场中某商品只有3个潜在买家，其对该商品的保留价格分别为10，20，30；垄断企业提供第一、第二、第三项商品的成本分别为2，4，6。再假定除货价之外，购买该商品的其他成本为8（如预期损失），此时，可能愿意购买商品的顾客数量为3人（若定价为0），该垄断企业为使自身利润最大化，应将价格定为22，其售出的商品数量为1，获得的利润为20（即仅由第三位买家购得商品）。如果其他成本上升至12，则可能愿意购买者减为2人（同样假设定价为0），垄断企业的定价将变为18，售出商品数量仍为1，利润则降至16。
[53] 具体数据参见表1，分析过程与2.部分类似。
[54] π’’-π’=2R乙-2MC-46-(R甲-23-MC)=(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13，因为R乙-18≥ R甲-23，即R乙- R甲≥-5（1）；而R甲-28≥MC，且R乙-18> R甲-28，即R乙-18>MC，亦即R乙-MC >18（2）。将（1）、（2）相加，则(R乙-R甲)+( R乙-MC)>-13，也就是说(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13>0。于是，π’’>π’，而π’>π，故π’’> π。
[55] 不尽注意时，超市若想将商品同样销售给甲、乙两位顾客，则其定价必须为R乙-28，也就是说此时超市要倒贴金钱给每位顾客；尽到低程度注意后，定价变为R乙-18，此时，超市获得了利润。在每位顾客身上，这亏盈的差值为(R乙-18)-(R乙-28)=10。
[56] 2.部分的分析已经说明，若超市不承担留存物损、失责任，顾客会尽到最优注意。
[57] 此处，社会收益和社会成本的变化也按照每一位顾客计算。
[58] 这是一个过强的结论，要得到此结论，必须假定垄断超市的利润存在最大值，而这一假设能否成立，又会受损失概率p与超市的注意成本X之关系的影响。
[59] 导致这一结果的最终原因在于垄断性超市无法逐一辨识消费者的保留价格并据此分别定出不同的价格以获得最大的利润，用经济学的术语来说，就是无法实现一级价格歧视（first degree price discrimination）。
[60] 即引理的前半部分适用于垄断市场（参见前注50及附录）。
[61] 当然，我们可以期待处于激烈竞争状态的超市会主动向顾客披露相关信息，或者发出能揭示相应信息的信号（signaling），但是，顾客仍需对信息的真伪作出判断，为此需要付出验证成本（verification cost），如果这种增加的成本超过由此带来的收益，那么理性的顾客将不会选择验证信息。归根到底，顾客获得的正确信息的量是一个与其投入的信息成本相关的函数，而理性顾客愿意投入的信息成本本身又将取决于信息带来的收益——预期损失的减少。对此，后文将有进一步阐述。
[62] 信息的不完备还可能表现在顾客不了解预期损失等方面。
[63] 这与超市不了解顾客实际注意程度时会预期顾客不尽注意相同。
[64] 注意：此时顾客自身仍将尽到最优注意。
[65] 这里所指利益系会计利润。
[66] 注意：此时由于垄断者同样不知道顾客的实际注意程度，因而不会自动选择承担留存物的损、失责任。
[67] 此段分析受到Polinsky有关产品责任问题之探讨的启发，详见A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (3d ed.), New York: Aspen Publishers, pp. 113-117。
[68] 需要指出的是：这里的留存物价值并非指某一顾客的留存物而言，而是指该市场中全体顾客留存物的平均价值。
[69] 当然，超市也会受到地域性限制，不过，就目前中国的实际情况而言，似乎超市受到的这种限制要小于停车场。例如，许多大型超市都有免费班车接送消费者，而停车场则罕有此种服务。因此，较超市而言，地域性的特征使得停车场行业更接近垄断性竞争市场（monopolistic competitive market）。
[70] 不难想象，在5分钟内与在5天内搜集相同数量和质量的信息，所需投入的成本会有明显不同：搜集信息需要时间，要缩短时间则需要付出代价。也就是说，搜集信息的成本I是时间t的一个递减函数（I=f(t), f’(t)<0, f’’(t)>0）。
[71] 此结论适用于垄断性竞争市场。有关于此的形式化模型，参见Salop & Stiglitz，前注18，第495-501页。
[72] 此处，我们假设停车场知道其顾客的分布状况（即长期顾客与临时顾客的比例）。该假设是比较现实的，因为长期顾客通常会与停车场订立长期停车合同，不同于随到随停的临时顾客。
[73] 史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第518页。
[74] 有关于此的一则新近报道，参见《北京商报》（电子版）：《银行保管箱责任认定惹争议》，//www.bbtnews.com.cn/depth/channel/political51502.shtml，最后登录日期：2008年8月6日。
[75] 对超市寄包而言，每一个顾客留存的物品价值可能都不高，因此每个顾客自身都不愿意投入过多的信息成本来监察超市的注意程度。而且，监察超市的注意程度将惠及所有顾客，也就是说这种监察是一项公益品（public good），顾客因而会期待搭他人的便车（free-ride），而不愿自己付出成本去监察。然而，所有顾客的留存物价值之和或许足以使投入信息成本、监察超市注意程度的行为具有合理性。所以，由接受公共补贴的法院来承担此种监察任务，可以克服集体行动（collective action）带来的难题。
[76] 这一点与所谓的“场所责任”有类似之处，不过，《合同法》并未要求出租人承担“场所责任”。
[77] 当然，以上论述并没有考虑法院的行政成本（administrative cost）与错误成本（error cost）等问题，而这些问题也可能影响对法律的选择适用。有关于此，参见Cooter & Ulen，前注6，第353-361页。
[78] 结合第39条与第40条的规定，似乎可以将格式合同中免责条款有效的条件视为：1）提供格式条款的一方尽到提示、说明义务；2）免责条款的内容不属于第52、53条规定的情形；并且，3）免责条款没有免除格式条款提供方责任、加重对方责任并排除对方主要权利。
[79] 在此，我们假定合同已经成立。倘若经营者主张双方意思不一致，因而合同不成立，那么，或许也可以根据第42条第1款第3项，要求经营者承担赔偿责任（格式条款提供者强行将自身意志加诸消费者，嗣后又借此主张意思不一致，似乎有违诚实信用）。
[80] 有关默认规则之性质的不同见解，参见Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale Law Journal 87 (1989)；此文的中译版参见李清池译：《填补不完全合同的空白：默认规则的一个经济学理论》，载《北大法律评论》第7卷第1辑（2006年）。
[81] 参见William Bishop, The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance, 12 Journal of Legal Studies 241, 242-243 (1983)。
[82] 但是，此时二阶条件（second order condition）未必满足，因此，只能说当垄断利润确实存在最大值时，垄断者会选择最优注意。二阶必要条件为：QQXX+2QX2≤0，并且，(QQXX+2QX2)(QQYY+2QY2-QY)-(QQXY+2QXQY) (QQXY+2QXQY)≥0。
注1）社会成本未包括不随注意程度变化的经营者提供服务的成本。
由上表可知，当超市与顾客都尽到低程度注意时社会成本最低，因此，低程度是双方注意的最优状态。尽管无论对超市还是顾客而言，高程度的注意都能进一步降低预期损失，但是，为此增加的成本超过了降低的预期损失，因而得不偿失，不是最优状态。
如果法律通过某种机制，为双方当事人设定最优的注意标准，要求不符此标准者承担留存物损、失的责任，即可使双方均将成本内部化，从而实现社会成本最小化的目标。若超市尽到最优标准所要求的注意，其仅需负担恪尽注意之成本，而不必负担预期损失（设在最优注意标准下，超市需尽X*单位的注意，而其每尽一个单位的注意需要付出的成本为1，则尽到最优注意的超市其成本为X*，此外，再用L*表示此时的预期损失）；但若其未达此注意标准，则还需负担全部的预期损失（设此时超市的注意成本为X~，预期损失为L~，于是，超市的全部成本变为X~+L~）。而我们已将最优注意标准设定为社会成本最小化时超市的注意程度（也就是说X*+ L*<X~+L~），因此，若超市尽到此等程度的注意，其付出的注意成本小于其不这样做的成本（因为L*不会小于0，所以X*<X~+L~）。于此情形，超市应当选择满足最优之注意标准。同样，在超市尽到最优注意的情况下，顾客也只有达到最优的注意标准，才能使自身负担的成本最小化。
[27]
命题1：法律通过为双方当事人设定最优注意标准，并要求不符标准者承担留存物损、失责任，可以实现社会福利最大化的目标。
为实现上述目标，我们可以借助几种法律规则。首先，法律可以只规定超市应尽的注意，其程度等于社会成本最小化时超市应尽的注意程度。如果超市未能尽到此等注意，则要承担留存物毁损、遗失的全部责任，反之，则超市不承担责任。在此情况下，超市为避免承担责任，将尽到法律规定的最优注意；而顾客预期到超市的这种行为后，自身也会尽到符合最优状态的注意，以便使其负担的成本最小化。
[28] 其次，法律也可以不设定超市的注意标准，直接要求其为留存物的损、失承担责任，但同时为顾客设定符合最优状态的注意标准，如果顾客未尽此等注意，则需要自行承担全部责任。此时，顾客为避免负担留存物损、失的责任，将尽到法定的注意；而超市预期到顾客的此种行为后，也会尽到符合最优状态的注意，以使自身负担的成本最小化。
[29] 再次，法律还可以不设定超市的注意标准，直接要求其承担责任，但同时设定顾客的最优注意标准，若其未尽此法定注意，则按其尽到的注意程度与法定注意程度的差别比例，要求顾客承担与此比例相当的责任。例如，如果顾客只尽到1/3的法定注意，则要承担1/3的留存物损、失责任。此时，顾客同样为避免责任而会尽到法定注意；超市预期此等行为后，也会尽到最优注意，以令自身成本最小化。
[30] 第四，法律可以同时为双方设定符合最优状态的注意标准，任何一方未尽此等注意的，即需承担全部责任。如此，双方为避免承担责任都会尽到法定注意，从而使社会成本最小化。
[31] 最后，法律还可以为双方设定最优注意标准，若仅一方未达此标准，则由其承担全部责任；若双方均未达此标准，则按各自欠缺的注意程度在双方总共欠缺的注意程度之中所占的比例承担留存物损、失的责任。与前四种情况一样，双方当事人为使自身的成本最小化，也会按法律规定尽到注意。
[32]
需要指出的一点是：在上述五种规则下，当事人双方都有尽到符合最优状态之注意的动力，然而，即便双方都尽到此等注意，仍有部分预期损失无法避免（不妨称其为“剩余损失”）。由于在我们讨论的案例类型中，不存在成本最小的防止损失者，并且我们假设当事人的风险偏好为中性，因此，对于剩余损失，无论让哪一方负担都不影响效率，也不会影响当事人的行为选择。例如，在上述第四种规则下，如果我们让超市负担剩余损失，那么，超市预期顾客将尽到最优状态之注意——在表1的示例中即为低程度的注意，其为使自身成本（注意成本+剩余损失）最小化，也只能选择低程度的注意。
[33] 反之，若在第四种规则下让顾客负担剩余损失，那么，顾客预期超市将尽到最优状态之注意，同样为使自身成本最小化，也将选择符合最优状态之注意。
[34]
然而，有两种规则无法实现社会成本最小化。其一是无论双方注意程度如何，一律要求超市承担责任；
[35] 其二是不论注意程度一律要求顾客自行负责。
[36] 如表1所示，在前一种规则下，顾客将不尽任何注意，而预期到这种行为的超市将尽到低程度注意；而在后一种规则下，超市将不尽注意，顾客预期到超市的行为后将尽到低程度注意。显然，这两种状态都不是我们的目标。倘若我们将超市寄包解释为保管合同，
[37] 不问超市的注意程度，一律要求其承担留存物的损、失责任，即等同于本段所述的前一规则；若将此合同解释为租赁合同，一律要求顾客承担责任，即等同于后一规则。遗憾的是，这两种解释都不能带来最有效率的结果。
在前述有效率的五种规则中，法律都必须至少为一方设定符合最优状态的注意标准。而设定这种标准显然不是简单的。那么，有没有可能不经法律设定标准，而由当事人自行实现最优状态呢？
2．完全竞争（perfect competition）市场
在完全竞争的市场中，以及当事人对对方的实际注意程度、注意成本及预期损失的变化具有完备信息的情形下，如果法律不对当事人的注意标准，以及何人负担剩余责任作出规定，而完全委诸当事人的意思，是否仍然可以实现上述最优状态呢？在此，本文不考虑当事人通过磋商达到最优状态的情况，而只考虑由一方提供格式合同，对方仅可选择接受与否的情况，亦即附和合同之情形。
[38]
对处于完全竞争的行业而言，在长期平衡状态下（long run equilibrium），其获得的经济利润（economic profit）为零，
[39] 因此，其供给商品的价格将反映全部的成本。简言之，此时商品价格将取决于各项供给成本总和的平均值。为便于分析，不妨借助以下这些简单的数学符号。设：
P=超市商品的定价（用下标表示特定超市的定价，如P甲表示甲超市定价）；
MC=超市供给商品的边际成本（在同种技术条件下，参与市场竞争的各超市的边际成本相同）；
[40]
X=超市为每位顾客支出的注意成本（用下标表示尽到特定注意程度所需的成本，如X低表示尽到低程度注意所需的成本，在同等技术条件下，各超市尽到同等程度的注意所需的成本相同）；
[41]
Y=顾客的注意成本（用下标表示尽到特定注意程度所需支出的成本，如Y低表示尽到低程度注意时所需的成本）；
[42]
C=顾客负担的全部成本。
此外，有关预期损失仍沿用前文的符号：L（预期损失）=p（损失概率）× m（损失强度），同样，下标表示在特定超市购物的预期损失（如L甲表示在甲超市购物的预期损失），以及特定注意程度下的损失概率。不过，此时p涉及超市与顾客双方的注意程度，因此要运用双下标，前一下标表示超市的注意程度，后一下标表示顾客的注意程度，如p低无表示超市尽到低程注意且顾客不尽注意时的损失概率。
在此种市场结构下，首先考虑超市规定免责条款，不承担留存物损、失责任的情况。此时，由于超市不负担损、失责任，故预期损失不构成超市的成本，而注意成本将成为成本的一部分，因为定价将体现全部成本，所以，此时P=MC+X。相应地，除商品价格外，顾客需要自行负担自身的注意成本与剩余损失，即C=P+Y+L=MC+X+Y+p×m。当超市增加注意成本（X）时，商品的价格（P）将随之增加，而顾客要承担的预期损失（p×m）则相应减少，由此，顾客的成本负担变化即为此增减之和。在表1所设情况下，若甲超市完全不尽注意，则顾客将选择低程度的注意，以使自身负担的成本最小化。
[43] 然而，如果乙超市尽到低程度的注意，顾客亦将尽到低程度注意。
[44] 此时，乙超市相同商品的价格P乙=MC+X低=MC+5，将比甲超市的价格P甲=MC+X无=MC+0增加5；而在乙超市购物的预期损失L乙=p低低×m=15%×100=15，比在甲超市购物的预期损失L甲=p无低×m=25%×100=25减少10。故顾客在乙超市购物比在甲超市购物总成本降低10-5=5（实际上，由于顾客在此已将社会成本内部化，因此比较社会成本的变化即可知道顾客利益状态之变化）。由于我们已经假设顾客可以不耗费任何成本地掌握各超市同种商品的价格信息，因此，当存在甲、乙两种超市相互竞争之时，顾客将选择在乙超市而非甲超市购物。而甲超市若要与乙超市争夺顾客，也必须尽到低程度之注意（我们已经假设超市也无需耗费任何成本即可了解同行的价格信息）。同样，如丙超市原先尽到高程度的注意，与乙超市的竞争也会令其将注意调整为低程度。
[45]
那么，超市会不会自愿承担留存物损、失责任呢？在假定超市能完全了解顾客的实际注意程度的情况下，即使其主动承担留存物损、失责任，结果与上段情形仍无不同。这种情况下，预期损失与注意成本都将成为超市的成本并体现在商品价格之中，即P=MC+X+L=MC+X+p×m。相应地，由于顾客形式上不再承担剩余损失，其负担的成本变为C=P+Y。然而，由于此时价格P已经包含了剩余损失，因此实际上，通过价格机制，顾客仍然将全部社会成本内部化，即C=MC+X+p×m+Y，与上段中顾客负担的成本完全一样。因此，即便超市主动选择承担责任的格式条款，仍可期待其尽到低程度的注意，而顾客也将选择低程度注意，即实现最优状态。可见，无论合同如何约定留存物损、失责任，市场竞争总会实现最优状态。
不过，倘若超市无法掌握有关顾客实际注意程度的完全信息，从而相应调整商品价格——现实情况往往如此，则情况将发生变化。如果甲超市选择承担留存物的损、失责任，并先按照顾客尽到低程度注意的情况定价，
[46] 那么，顾客可以选择不尽注意，以实现自身成本的最小化。因为顾客这样做虽然会增加预期损失，但既然剩余损失由超市负担，顾客就不必在意这种增加而只需关注如何减少自己的注意成本。
[47] 而甲超市如果预期到顾客的这种行为，就只能按不尽注意之顾客的情况定价。
[48] 由表1可知，这样一来，顾客唯有确实选择不尽注意，才能使其负担的成本最小化。
[49] 也就是说，此时顾客在甲超市购物所需负担的成本为C=P甲=MC+X低+p低无×m=MC+5+20%×100=MC+25。然而，如果乙超市规定免责条款并尽到低程度注意，则其商品定价可降低为P乙=MC+X低=MC+5。而正如上段所述，免责条款可使顾客自动选择最优的注意程度，由此，顾客在乙超市购物的总成本为C=P乙+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23，比在甲超市购物低2。于是，顾客会选择乙超市而非甲超市购物。这样一来，市场竞争的结果将令各超市都选择不承担留存物的损、失责任，并尽到低程度注意。不过，此情形仍然符合最优状态。
以上分析说明：在完全竞争的市场环境中，如果超市和顾客都具备充分的信息，那么，无需法律的规制，当事人的合同将自行实现最优状态——无论超市是否规定免责条款；若考虑到超市不具有顾客注意程度的完备信息，那么，当事人仍将自行实现最优状态，只是此时超市会选择免责条款。
命题2：在完全竞争市场中，若双方都具有完备的信息，则无需法律介入，当事人即可自行实现最优状态。
引理：若经营者无法了解顾客的实际注意程度，而命题2设定的其他条件不变，则经营者不会选择承担留存物的损、失责任，但当事人仍可自行实现最优状态。
[50]
另外，值得注意的是：由于在完全竞争状态下，生产者的长期利润始终为零，因此，社会福利的任何增减都将体现在消费者的福利之中，而不直接影响超市的福利。所以，将社会成本最小化不但符合效率的要求，也将带来消费者剩余（consumer surplus）的增长。假如某种公平观念认为：在超市与顾客之间法律应倾向于顾客，那么，在完全竞争和充分信息的市场状态下，法律不对超市的格式合同加以任何规制，非但可以增加效率，还能促进公平。
[51]
3．垄断（monopoly）市场
上段分析假定超市处于完全竞争的市场之中，尽管这一假设或许是比较接近实际状态的，但我们仍不妨改变假设，将超市置于垄断性的市场之中，考察此时是否需要法律介入以实现效率最优状态。
垄断性超市是否会选择效率最优的注意程度呢？我们仍然假定该超市中某商品的价格为P，如果P代表了顾客购买该商品的全部成本，那么保留价格（reservation price）（顾客愿意支付的最高价格，体现了产品对顾客的效用）大于或等于P的顾客会愿意购买该商品。但是，如果除P之外，顾客还需为购买该商品承担其他成本，那么，保留价格至少必须等于所有这些成本及P之和，顾客方才会愿意购买该商品。换言之，在同样的商品价格之下，若购物的其他成本升高，就可以预计愿意购买该商品的顾客人数减少，对于追求垄断利润最大化的超市而言，面对此类成本的升高，非但会减少售出商品的数量，也会不得不降低商品的价格。
[52] 而由于垄断企业享有的垄断利润取决于售出产品的数量与价格，因此，售出产品的数量、价格下降将导致垄断利润的减少。所以，我们可以期待以利润最大化为目标的超市也会尽可能降低除货价之外的其他成本。寄包损、失的风险正属于此类成本，因此超市将尽力降低此种风险，直至其为此付出的成本超过由此带来的收益。
在表1所示的例子中，如果超市在购物合同中约定不承担寄包损、失之责，又不尽任何注意，那么，如前所述，除商品价格外，顾客至少还需负担的成本为28——即顾客选择低程度的注意。
[53] 假定甲顾客的保留价格为R甲，此时，超市为将商品售于该顾客，定价至多为R甲-28（不妨设此价格为P= R甲-28），超市获得的利润π=R甲-28-MC（若超市愿意将商品售于甲，π≥0，即R甲-28≥MC）。如果超市将注意程度调整为低程度，则顾客所需承担的其他成本最小可以达到18，于是，为获得同一顾客，定价最高可以提升至P’=R甲-18，但此时超市需承担的注意成本变为5，也就是说，若以此价格出售商品给甲，则超市的利润π’=R甲-18-5-MC= R甲-23-MC，提高了5。不过，如果超市将新的价格定得略低于R甲-18，但不低于R甲-23（不妨称此新价格为P’’，即P’>P’’≥ R甲-23>P），便能进一步提高利润。在此种定价下，保留价格R乙略低于R甲的乙顾客（R乙<R甲），尽管在价格P=R甲-28或P’= R甲-18之下，不会在超市购买该商品，而当价格降低至P’’时，亦会转而在超市购买该商品——只要R乙-18不小于P’’（不妨设此新价格为P’’= R乙-18，即R甲-18 >R乙-18≥ R甲-23> R甲-28）。此时，超市的利润π’’=（R乙-18-MC-X低）×2=2 R乙-2MC-46，大于π’，更大于π。
[54] 相比原先不尽注意的情况，超市尽到低程度的注意之后，其可以从每位顾客处多获得10的收益，
[55] 为此，其为每位顾客多支出的成本是5。然而，在顾客已经尽到最优程度之注意的情况下，
[56] 若超市由不尽注意变为尽低程度注意，社会收益的增长也是10，而为此社会成本同样增加5。
[57] 可见，由超市调整注意程度带来的社会收益与社会成本都将被超市内部化，因此，当垄断性超市选择最符合其自身利益的注意程度时，恰好也能符合社会福利最大化所要求的最优注意程度。
[58]
但是，尽管垄断性超市可能尽到符合最优标准的注意，而其垄断的性质，仍将使社会福利最大化的目标无法实现。以下表2的示例中，垄断性超市有三位保留价格（R）不同的潜在顾客（R甲=200；R乙=100；R丙=150），他们购物时都将留存价值为100的物品；当事人的注意成本及预期损失都与表1相同（表2中，超市不承担预期损失，顾客选择最优注意，即顾客的注意成本始终为3）；为方便起见，假定MC为0。
表2：垄断性超市的销量选择
注1）：销量为1时，超市仅向甲售货；销量为2时，超市仅向甲、丙售货；销量为3时，超市向甲、乙、丙售货。
注2）：超市利润=（定价-注意成本）×销量
注3）：社会福利为超市利润与各顾客的实际收益（保留价格-定价-注意成本-预期损失）之总和。
由表2可知，谋求利润最大化的垄断超市将选择低程度的注意和销量2；而社会福利最大化要求超市尽到低程度注意，并将销量提高为3。超市虽然尽到了最优程度的注意，但其销量将低于效率的要求，造成社会福利损失。
[59] 也就是说，垄断市场中，社会福利损失源自供给数量的不足，而非注意程度不符最优标准。因此，要谋求有效率的社会福利最大化状态，关键在于打破垄断，而非由法律介入调整当事人的程度注意。
命题3：在垄断市场中，若双方都具有完备的信息，而且垄断利润存在最大值，则无需法律介入，当事人即可自行尽到最优程度的注意。
从以上分析中我们还可以发现：垄断性超市调整注意程度的行为在扩大其自身的垄断利润的同时，也会增加消费者的福利。一方面，在超市提高注意程度并提高价格至P’’之后，甲顾客获得的效用为R甲-18-P’’，因为R甲-18=P’>P’’，所以此时其效用必定是正的；而在超市改变注意程度之前，甲顾客购物的获得的效用为R甲-28-P，又因为商品原先的定价P=R甲-28，所以原先甲顾客的效用为0。可见超市注意程度和商品定价的改变增加了甲顾客的效用。另一方面，若另有保留价格为R丙（R甲>R丙>R乙）的丙顾客，在超市改变注意程度和定价之前，其不会购买商品（因为P=R甲-28>R丙-28），亦即其效用为0；而当注意程度提高，定价变为P’’后，丙顾客就会购买商品（因为R丙-18>R乙-18≥P’’），其获得的效用也大于0（R丙-18-P’’>0），换言之，超市调整注意程度和价格也给丙顾客带来福利。所以，在垄断市场中，倘若法律强行要求垄断者尽到不符合其自身利益的注意，那么，不但会减少垄断利润，同时也会减少消费者的福利。
处于垄断地位的超市是否会自行选择承担留存物损、失的责任呢？与处于完全竞争市场的超市相同，若垄断性超市无法了解顾客的实际注意程度，就不会主动作出这种选择。例如，如表1所示，若垄断性超市选择承担这种责任，那么，与竞争性超市一样，它将预期顾客不会尽任何注意，并且，垄断性超市也会选择尽低程度的注意，以使其负担的注意成本与预期损失最小化。与上段相同，若甲、乙顾客的保留价格分别为R甲、R乙（R甲>R乙，MC+28>R乙≥MC+25），为将商品售于这两位顾客，超市的定价不能超过R乙；不妨设超市的定价为P=R乙。此时，超市的注意成本与预期损失之和为X低+p低无×m=5+20%×100=25，故当超市向一位顾客提供该商品时，其成本为MC+25；于是，在此条件下，超市的利润π=（R乙-MC-25）×2=2R乙-2MC-50。而如果超市选择不承担留存物的损、失责任，并同样尽到低程度的注意，则其商品定价最高可达R乙-18；不妨设其定价P’= R乙-18。此时，超市的注意成本为5，故当超市向一位顾客提供该商品时，其成本为MC+5；于是在此条件下，超市的利润π’=（R乙-18-MC-5）×2=2R乙-2MC-46。因为π’>π，所以垄断性超市在这种情况下不会选择承担留存物的损、失责任。
[60]
4．信息不完备
前述2.、3.段假定当事人对注意成本与预期损失的变化具备完全的信息，从而可以自行实现最优状态。而事实上，当事人的这些信息通常是不完全的。在超市寄包案件中，顾客很难掌握超市尽到的注意程度——尽管或许可以通过观察了解到超市是否安装了摄像监控设备，是否聘请的专业保安人员，但顾客仍难以获知监控系统是否正常运行，保安人员巡视的频率如何、是否恪尽职守等信息。此外，顾客也难以知悉伴随超市注意程度的改变，预期损失将有何种程度的改变。
[61] 于是，在此种信息不完备的状况下，超市就可能选择不尽到最优注意。
在此，我们仅以顾客不能全面监察到超市的注意程度为例，说明信息不完备可能导致的无效率状态。
[62] 若顾客完全无法知悉超市的实际注意程度，则其可能认为超市会完全不尽注意。
[63] 如表1所示，此时，顾客将预期其购物的全部成本为商品的价格与相应的预期损失之和，即C=P+25。
[64] 由于超市同样不了解顾客的实际注意程度，因此仍不会主动选择承担留存物的损、失责任。于是，在竞争市场中，如果甲超市尽到符合最优标准的低程度注意，则其定价P甲=MC+5；而如果乙超市不尽任何注意，其定价P乙=MC，显然P乙<P甲，于是，顾客选择在乙超市购物的成本要低于在甲超市购物。也就是说，当其他超市尽到最优注意时，任何一家超市都可以不尽注意并降价至P=MC，从而轻易获得全部顾客。此时，其他超市为争取顾客，赢得利益，
[65] 就不得不模仿这家超市的行为，最终所有超市的定价都会降至P=MC，并且，所有的超市都会选择不尽注意。而在垄断市场中，由于顾客不掌握超市的实际注意程度，进而无法确认预期损失的实际变化状况，所以，垄断者亦无法通过提高注意的方式来增加销售量或提高商品价格。
[66] 此时，垄断者增加任何的成本都意味着垄断利润的减少，因此，他们也会选择不尽注意。由此可见，信息的不完备是阻碍当事人自行实现最优状态的关键原因。
[67]
当然，为了获得更加完备的信息，顾客也可以投入更多的成本了解超市的安全状况。例如，可以事先进行调查，甚至聘请专业人员搜集超市安全状况的情报。然而，对于平常的超市购物者而言，这些调查分析的成本可能远远超过由此避免的损失。因此，理性的顾客不会采取这种得不偿失的措施，而宁愿信息不完备。不过，随着预期损失的增加，我们也可以预见：理性的顾客会愿意投入更多成本，掌握更全面的信息，从而促使商家也尽到趋于最优的注意。我们已经知道：预期损失的大小取决于损失概率与损失强度，当损失概率不变的情况下，损失强度——在此，也就是留存物的价值——越大，预期损失也越大。于是，随着留存物价值的增加，顾客愿意投入的信息成本也会增加，其掌握信息的完备程度亦相应增加，商家的注意程度随之增加，整个市场的平衡点便趋近于最优状态。
[68]
命题4：随留存标的物价值的增加，顾客更有可能增加信息投入以取得更完备的信息，从而减少由信息不完备引起无效率的情况。
5．超市寄包案的分析结论
通过上述分析，我们可以得出如下结论：1）为实现符合效率要求的社会福利最大化状态，超市和顾客双方都需要尽到最优注意；2）由于顾客的信息不完备，市场将无法自行实现最优状态，因而需要法律的介入；3）为实现最优状态，法律不能无论双方注意程度如何，一律要求一方承担责任，也就是说，无论将超市寄包解释为简单的保管合同还是租赁合同，均不能实现最优状态；4）为实现最优状态，法律至少要对一方当事人的注意程度作出规定，使其符合最优状态下的注意标准；5）实现符合效率要求的最优状态将提高消费者的福利，对于接近完全竞争的超市行业而言，提高效率带来的好处将归于消费者，所以，有效率的法律规则也符合保护消费者利益的价值取向——无论如何，效率在此不会损害公平。
（四）其他类型案件
上面对超市寄包案的法经济学分析，也能给其他类似案件以启示。有两类常见案件与超市寄包较为类似：停车场停车与银行保管箱寄存。
1．停车场停车
由停车场丢车引起的纠纷可谓屡见不鲜，多年前笔者也曾亲身遇到过此类案件，及至近年也仍有发生。为此，有些地方还专门制定规章，例如，深圳市于2005年1月1日起施行的《停车场规划建设和机动车停放管理条例》。与超市寄包相比，停车场停车有两个特点：一是选择何处停车场停放车辆受到一定的地域性限制，车主一般不会选择远离目的地的停车场停车，因此，停车场的竞争性通常较超市为弱；
[69] 二是留存标的物——汽车——价值通常远大于超市寄包的情况。
前文已经说明：市场竞争性的减弱，并不必然影响当事人无需法律介入，自行尽到最优注意的可能性，即使在垄断市场中，仍有可能实现无需法律的最优注意状态。因此，停车场停车的第一个特点不足以成为法律介入调整当事人注意状态的理由。
至于留存物价值的上升，前面的分析表明，这会促使留存物品之人投入更多成本，更全面地掌握有关接受留存者安全状况的信息。而信息的增加又将促进当事人自行实现最优注意的可能性。然而，对于那些临时前往某处的车主而言，要在短时间内掌握该处停车场的安全信息非常困难（也就是说，临时获取信息的成本高于预先获取信息的成本）。
[70] 例如，假定在信息不完全的条件下，发生车辆毁损、失窃的可能性为10%，车辆价值为10万元，即预期损失为1万元。若要使损、失可能性降至5%（即预期损失降低至5000元），车主如果预先搜集信息，投入3000元的成本即可，但如果临时搜集信息，则需投入6000元；此时，临时性停车的车主就不会投入这些成本，而宁愿信息不完备。也就是说，对于全部接受临时性停车的停车场而言，尽管留存标的物的价值升高，却未必较超市寄包的情况更可能自行尽到最优注意。
但是，长期停车的车主（如按月、按年租用停车位者）可以以较低的成本搜集特定停车场的安全信息，因此，其更有可能获得相对完备的信息，从而促使停车场尽到趋于最优的注意。换言之，随着搜集信息所需成本的减少，专事长期停车服务的停车场较专门经营临时性停车业务者更可能自行尽到最优注意；同时，随着标的物价值的升高，长期性停车场自行满足最优注意标准的可能性也较超市更大。
那么，既接受长期停车，又接受临时停车的混合型停车场如何呢？经济学理论表明：要实现最优状态，并不需要每一个消费者都具备完全的信息，而只需要市场中的相当部分消费者具有完全信息，就能促使经营者实现此状态——掌握信息者会对不掌握信息者产生积极的外部性效应（positive externality）。
[71] 由此，我们可以预见，如果混合型停车场的相当一部分顾客属于长期停车者，则其尽到的注意就可能符合最优标准，而如果相当部分的顾客属于临时停车者，则其自动尽到最优注意的可能性就比较低。
[72]
上述分析表明：对于全部从事长期性停车业务的停车场，法律介入以规范其注意程度的必要性较低；对于全部从事临时性停车业务的停车场，法律介入的必要性较高；对于混合经营两种业务的停车场，随着长期性业务比例的升高，需要法律介入的可能性下降。
2．银行保管箱寄存
银行保管箱寄存的性质为何，议论由来以久。例如，史尚宽先生就曾提出“其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁”，并据此认为银行保管箱寄存属于租赁性质。
[73] 现实中，银行保管箱内的留存物毁损、遗失的情况亦非罕见，一旦发生此类事件，双方往往会对合同的性质发生争执。
[74] 如今，银行保管箱寄存业务的开设较为普遍——大城市内更是如此，而且，一般说来，这种寄存也不像停车那样受到相当程度的地域性限制，因此，与超市类似，银行保管箱市场比较接近于完全竞争市场。而与超市寄包不同的是：顾客留存在银行保管箱内的物品通常价值较大——或属于贵重物品，或属于有特殊意义的物品。实际上，人们选择将物品存在银行保管箱内而非自行保存在家中，正是由于物品的特殊价值，故而希望保存在更加安全的地方。也是由于银行对安全的特殊要求和保障安全的专业化技能，才促使人们选择银行的保管箱作为保存重要物品的地点。所以，从这种社会期待出发，若将银行保管箱寄存解释为租赁合同而不要求银行对留存物的损、失承担责任，相信顾客会更加难以理解。
不过，如果希望他人对你的物品担负起责任，你就必须先对自己的物品担负起责任。在选择留存物品的地点时，顾客应当注意了解银行的安全状况、商业信誉等信息，尽可能将物品留存在安全可靠的银行。本文前面的分析也表明：随着留存物价值的增大，相较超市寄包，顾客搜集有关银行保管箱的安全信息也更具有经济合理性。我们可以期待：由于标的物价值升高，顾客的信息投入也会增加，于是，银行较超市更有可能自行达到最优化的注意标准，以保障留存物的安全。换言之，比起超市寄包来，法律介入的必要性较小。
（五）小结
第二部分的分析表明：由于经营者难以了解顾客的注意程度，因此，通常不会主动选择承担留存物损、失的责任。这在法律上表现为经营者会将合同设定为租赁性质，并增加免责条款。然而，经营者这样做并不等于其不会尽到最优的注意保障留存物的安全，恰恰相反，出于对自身利益的追求，经营者仍然会自动地尽到这种注意。使得经营者偏离最优注意标准的因素在于顾客的信息不完备，例如无法监察经营者的实际注意程度。不过，这种信息不完备的程度，将随留存标的物价值的升高而降低，由此，经营者规避最优注意的可能性也降低。基于此，法律应该选择介入这样一类案件，也就是顾客的信息不完备可能性较高的案件，而留存物价值的大小或许可以成为判断此种可能性高低的一条线索。至于其余类型的案件，法律不应过多介入，最重要的就是不应强行要求经营者承担留存物毁损、遗失的责任。
三、法律适用
（一）保管还是租赁？
为达到上述社会福利最大化的目标，应以何种法律构成来解释合同的性质，确定当事人之间的权利、义务关系呢？
第二部分的分析表明：在超市寄包、停车场停车及银行保管箱寄存这类合同关系中，实现社会福利最大化的关键在于双方当事人都能尽到最优程度的注意，有时无需法律过多介入，当事人就可能主动尽到此等注意，而有时则需要法律的介入来调整当事人的注意程度。因此，针对此类案件的法律适用应有一定的弹性，以保证法院能根据具体案件的不同，决定是否有必要为当事人设定注意标准并据以判断其责任。
若以此为出发点，则在中国现行的合同法律之下，似乎应将此类合同认定为保管合同更为适宜。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”，为法院介入调整经营者一方的注意程度留下了余地。在那些需要法律介入以实现最优状态的案件中，法院可以据此判断经营者是否尽到了最优的注意，并要求未尽注意者承担损害赔偿责任，此时，即便经营者订有“一律免责”的条款，法院也可以否定其效力；而在那些无需法律过多干预的案件中，法院亦可据此认定经营者已尽到最优注意，不存在保管不善的问题，因此不必承担赔偿责任。实际上，此条的“保管不善”类似于侵权法上的过失要件，可以成为促使当事人尽到最优注意的砝码。在超市寄包案中，由于顾客信息的缺失，超市很可能没有主动尽到最优程度的注意，此时，法院若能借助保管合同的有关规定，代替顾客监察超市的注意程度，
[75] 则更有可能实现社会福利的最大化。
反观《合同法》有关租赁合同的规定，可据以调整经营者一方之注意程度的，主要是第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”但此条将注意的对象集中在租赁物之上，也就是说，经营者只要对自动寄存柜、停车场地及保管箱等租赁物的物理性质尽到注意即可。而实际上，经营者的最优注意很可能不仅仅局限于确保租赁物本身的完整、安全，很可能需要延及对周边环境的安全保障。
[76] 如此看来，若将此类留存物品的案件解释为租赁合同，法院的回旋余地就比较小，因而较难实现社会福利最大化的目标。
[77]
倘若当事人对合同的性质约定不明，且双方对此发生争议的，法院应有余地将合同性质解释为保管。倘若合同明确约定为租赁，则法院欲排除此种约定而将合同性质认定为保管，似乎会遇到困难。实际上，当案件属于无需法律过多介入的类型（如银行保管箱寄存）时，径直认可合同约定，认其为租赁，亦无不妥。只是从统一法律适用的角度说，或许有必要将此也视为保管。不过，最为棘手的，恐怕在于案件类型需要法律介入（如超市寄包），而合同却明定为租赁的情况。此时，规制格式条款的法律也许能为排除这种约定提供某些帮助。例如，如果合同一方面使用“租赁”、“出租”、“出借”等字样，一方面又用到“寄存”、“保管”等字样（如“寄存箱出租”）时，有可能通过《合同法》第41条，作出不利于经营者的解释，从而认定合同并非租赁，而属保管。但是，如果合同文字完全不存在进行两种解释的余地，则除否定相关合同条款的效力之外，别无将其认定为保管的余地。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”不过，在合同明定为“租赁”之时，即使经营者排除留存物毁损、遗失的责任，亦不能谓其属于该条规定的情形。因为留存物损、失的责任本不在出租人需要承担之列——除非将第40条理解为不许格式合同中存在任何免责条款。而这种理解显然与《合同法》第39条相矛盾，据第39条，只要格式合同提供方尽到提示、说明义务，其免责条款就有可能有效。
[78] 因此，似乎现行《合同法》有关规制格式条款的规定不足以否认合同明定的租赁性质，而将其解释为保管。不过，《合同法》第3条——“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”——或许可以为否认租赁提供某种法律依据。格式合同通常属于一方的意志被强加于另一方的情形，如果双方就格式条款发生争议，那么，依据第3条，似乎法院可以不必拘泥于格式条款的明文，而认为双方的意思因相互冲突而相互抵消（knock out），从而由法院自行认定合同的性质。
[79]
（二）合同法与侵权法
本文分析过程的一个重要特点是将侵权法的分析思路引入合同案件之中，这种移植是否具有合理性呢？
从法经济学的角度看，合同关系与侵权关系的最大区别在于交易成本（transaction cost）。合同关系当事人之间的交易成本通常比较小，因此可以进行事先磋商，以确定能使双方福利最大化的权利、义务安排；而侵权关系当事人之间的交易成本一般比较高，往往无法进行类似的事前磋商，因此，法律将介入其中，为当事人设定其如果可以进行磋商可能做出的权利、义务安排。可见，由此出发，合同与侵权的主要区别在于当事人能否由磋商做出事前安排。然而，即使在合同关系中，交易成本也会阻碍当事人对所有的将来事态做出安排，而对于这些当事人磋商未尽的事宜，合同法就会通过默认规则（default rule）来拟制磋商可能实现的结果。
[80] 因此，合同法与侵权法的相似性亦非难以想象。
[81] 合同当事人之间的交易成本越高，进行磋商的机会越少，合同关系就越类似于侵权关系，此时，借用侵权法的模式来分析合同法也越具有合理性。而本文讨论的问题存在于经营者与顾客之间，多属于典型的附和合同，当事人之间往往不存在具有实质意义的磋商。所以，此种社会关系的性质决定了其与侵权关系具有相似性，借用侵权法的模式进行分析也就不足为奇了。
结论
对于超市寄包这类顾客将标的物留存于经营者之处的案件，其性质究竟为保管抑或租赁，历来多有争议。传统的分析进路将焦点集中于标的物的占有是否移转。然而，由于占有概念本身已经观念化，对其认定将委诸社会观念，而非法律逻辑，因此，我们有必要在法律体系之外寻找某种标准，为问题的判断提供指引。法经济学的分析正是其中一种途径。
以社会福利最大化为目标的裁判者应当寻求令社会成本最小化的法律规则，这种规则给予当事人激励，促使双方都能尽到最优程度的注意。在完全竞争与信息充分的条件下，当事人无需法律的介入就会主动尽到最优注意，从而实现社会福利最大化的最优状态。即使在垄断性市场中，如果顾客具有充分的信息，经营者为追求利润最大化，仍然可能自动尽到最优程度的注意——尽管在垄断条件下，最优注意不一定等同于最优状态。而在当事人——尤其是顾客——信息不充分的情况下，经营者未必能自动尽到最优注意，此时就需要借助法律来促使其尽到此种注意。随着留存物价值的上升，顾客的信息投入会增加，由此更有可能获得充分的信息，从而促使经营者主动尽到最优程度的注意。故而，标的物价值的高低可以成为法律介入之必要性的一种指针。基于此，与提供自助寄包的超市相比，完全提供长期停车服务的停车场以及提供保管箱寄存的银行，更可能无需法律介入而自行尽到最优标准的注意。完全供临时性停车的停车场则与超市类似，需要法律介入，调整经营者的注意程度；而混合型停车场则需依据长期顾客的多寡决定法律介入的必要性。
为给予当事人充分激励，促其尽到最优注意，在我们现行的合同法律体系下，将此留存物品的合同解释为保管合同似乎更为可取，因为这样做将给予法院更多的弹性，以针对个案情况决定介入的程度。
最后，尽管法经济学的分析主要从效率角度出发，但是，在本文探讨的案件类型中，效率损失也会引起消费者的福利损失。因此，倘若以保护消费者利益作为一种公平观念，那么，法律在提高效率的同时，也在促进公平。
当然，本文的分析是非常初步的，它建立在一系列假设之上，目的是提供一个简单的框架，以便揭示问题的关键。这种简单的分析框架还有许多可以丰富和完善之处，尤其对于信息不完备问题，更为细致和形式化的分析将是今后的重要课题。
附录：简单的数学证明
命题1：设经营者提供服务的边际成本为MC，其值恒定不变；经营者的注意成本为X，顾客的注意成本为Y，预期损失L=mp（X，Y）（m≥0，p（X，Y） ≥0，pX（X，Y） <0，pY（X，Y）<0，pXX（X，Y）>0，pYY（X，Y）>0，pXY（X，Y）<0）。于是，社会成本为MC+X+Y+mp（X，Y），为使其最小化，则
min 〔MC+X+Y+mp（X，Y）〕
（X，Y）
若以X*，Y*表示社会成本最小化之时双方各自的注意成本，则它们应满足一价条件（first-order condition）：1=-mpX（X，Y*）； 1=-mpY（X*，Y）。
另一方面，分别将双方承担预期损失时的成本最小化，即
min 〔MC+X+mp（X，Y）〕；min 〔Y+mp（X，Y）〕，
（X） （Y）
由一价条件亦可得1=-mpX（X，Y*），即X=X*；1=-mpY（X*，Y），即Y=Y*。
因此，若设X~， Y~为不符合最优标准时双方的注意成本，则
MC+X*+mp（X*，Y*）<MC+X~+mp（X~，Y*），Y*+mp（X*，Y*）<Y~+mp（X*，Y~）；
又因为MC≥0，mp（X，Y） ≥0，所以，X*<X~+mp（X~，Y*），Y*<Y~+mp（X*，Y~）。而最后这两个不等式的左边分别是经营者与顾客尽到最优注意时的成本，右边是其不尽最优注意时的成本，也就是说，为使自身担负的成本最小化，双方都会满足法定的注意程度——最优注意程度。
命题2：再设A为顾客在超市寄包购物可获的最大效用（A≥0），P为商品定价（P≥0）。在超市不承担预期损失的情况下，将顾客的需求函数（demand function）设为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y）。
于是，反需求函数（inverse demand function）为：P（Q，X，Y）=A-Q-Y-mp（X，Y）。
经营者的收入（revenue）R=P×Q，其边际收入（marginal revenue）MR=∂R/∂Q，将反需求函数代入，可得MR=A-Y-mp-2Q。
在完全竞争市场中，平衡状态下经营者的边际收入等于商品价格，即MR=P，又因为在完全竞争市场中，P=MC+X，于是，A-Y-mp-2Q=MC+X，故
Q=（A-Y-mp-MC-X）/2 （1）
将（1）代入反需求函数，可得
P=（A-Y-mp+MC+X）/2 （2）
再将P=MC+X代入（2），得到MC+X=（A-Y-mp+MC+X）/2，解此方程可得X=A-Y-MC-mp（X，Y），将方程两边分别对X求导，可得1=-mpX（X，Y）。
另一方面，顾客为使自身的效用最大化，将
max〔A-P-Y-mp（X，Y）〕，
（Y）
将（2）代入，则得到一阶条件：〔-1-mpY（X，Y）〕/2=0，即1=-mpY（X，Y）。所以，此时X=X*，Y=Y*。
超市承担预期损失的情况，顾客的需求函数变为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y），而P（Q，X，Y）=MC+X+ mp（X，Y）。其证明过程与超市免责的情况类似，不再重复。
引理：再设b=1或0，b=1时顾客承担预期损失，超市免责，反之，则b=0。
于是，顾客的效用函数（utility function）为U=A-P-Y-mp（X，Y）b，商品定价则为P=MC+X+mp（X，Y）（1-b）。由于超市无法了解顾客的注意程度，不知道预期损失随顾客注意程度的实际变化情况，因此定价也不会随顾客注意程度的变化而变化，即P=P（MC，X）
若b=0，则U0=A-P（MC，X）-Y，U0值最大时，Y=0；由命题2已知超市在承担预期损失时会尽到最优注意，因此，U0最大值（max U0）为A-P（X*，0）。此时，P（X*，0）=MC+X*+ mp（X*，0）。
若b=1，则U1=A-P（MC，X）-Y-mp（X，Y），U1值最大时，1=-mpY（X，Y）；由命题2已知超市在免责时会尽到最优注意，即X=X*，故1=-mpY （X*，Y），亦即Y= Y*，因此，U1最大值（max U1）为A-P（X*，Y*）-Y*-mp（X*，Y*）。此时，P（X*，Y*）=MC+X*。
max U1-max U0=P（X*，0）-〔P（X*，Y*）+Y*+ mp（X*，Y*）〕
又因为P（X*，0）=MC+X*+ mp（X*，0），P（X*，Y*）=MC+X*，故
max U1-max U0=〔0+ mp（X*，0）〕-〔Y*+ mp（X*，Y*）〕
由命题1已知Y*+mp（X*，Y*）< Y~+mp（X*，Y~），即0+mp（X*，0）>Y*+mp（X*，Y*），因此max U1>max U0。也就是说，在完全竞争的市场中，顾客将选择不承担预期损失的超市购物。
如将市场结构改变为垄断市场，其他条件不变，超市仍将选择免责。
垄断条件下，同样，若b=0，则U0=A-P（MC，X）-Y，U0值最大时，Y=0；此时，需求函数为Q=A-P（X*，0），反需求函数为P（X*，0）=A-Q，超市的边际收入MR=A-2Q，而其边际成本为MC+X*+mp（X*，0），于是，A-2Q=MC+X*+mp（X*，0）。由此可求得：
Q（X*，0）=〔A-MC-X*-mp（X*，0）〕/2 （3）
将（1）代入反需求函数，得到：
P（X*，0）=〔A+MC+X*+mp（X*，0）〕/2 （4）
再设垄断者的利润为π。于是，π（X*，0）=Q（X*，0）×〔P（X*，0）-MC-X*-mp（X*，0）〕，将（1）、（2）代入此方程，可得：π（X*，0）=Q（X*，0）2。
与完全竞争市场相同，若b=1，则U1=A-P（MC，X）-Y-mp（X，Y），U1值最大时，Y=Y*；此时，需求函数为Q=A-P（X*，Y*）-Y*-mp（X*，Y*），反需求函数则为P（X*， Y*）=A-Y*-mp（X*，Y*）-Q，超市的边际收入MR=A-Y*-mp（X*，Y*）-2Q，而超市的边际成本为MC+X*，于是，A-Y*-mp（X*，Y*）-2Q=MC+X*。由此可求得：
Q（X*，Y*）=〔A-Y*-mp（X*，Y*）-MC-X*〕/2 （5）
将（5）代入反需求函数，得到：
P（X*，Y*）=〔A-Y*-mp（X*，Y*）+MC+X*〕/2 （6）
此时，超市的利润为：π（X*，Y*）=Q（X*，Y*）2
π（X*，Y*）-π（X*，0）=Q（X*， Y*）2-Q（X*，0）2，将（3）、（5）分别代入此方程，并经整理后可得：
π（X*，Y*）-π（X*，0）=〔Q（X*，Y*）+Q（X*，0）〕×〔（0+mp（X*，0））-（Y*+ mp（X*，Y*））〕
只要产量Q大于0，则此等式右边的第一项因式必然大于0，而前面已经证明0+ mp（X*，0）>Y*+ mp（X*，Y*），故右边第二项因式亦大于0，亦即π（X*，Y*）>π（X*，0）。换言之，追求利润最大化的垄断者不会选择承担预期损失。
命题3：在垄断市场中，需求函数仍可设为：Q（P，X，Y）=A-P-Y-mp（X，Y），反需求函数则为：P（Q，X，Y）=A-Q-Y-mp（X，Y）。由引理可知，垄断市场中，若超市无法了解顾客的实际注意程度，经营者不会选择承担预期损失，因此，与完全竞争市场相同，其边际收入仍将等于其提供服务的边际成本与其注意成本之和，即MR=MC+X，而MR=A-Y-mp-2Q，因此，由A-Y-mp-2Q=MC+X仍可得到：
Q=（A-Y-mp-MC-X）/2 （1）
P=（A-Y-mp+MC+X）/2 （2）
分别将（1）和（2）对X求导，得到：
QX=（-mpX-1）/2 （7）
PX=（-mpX+1）/2 （8）
另一方面，垄断者的利润π=PQ-Q（MC+X）。为将利润最大化，则
max 〔PQ-Q（MC+X）〕
（X）
一价条件为：
P×QX+Q×PX –MC×QX-Q-X×QX=0 （9）
将（1）、（2）、（7）、（8）代入（9），经整理后得到：
（-mp X-1）（A-Y-mp-MC-X）/2=0，
而（A-Y-mp-MC-X）/2=Q，亦即Q（-mp X-1）=0，所以当Q≠0时，-mp X-1=0，即1=-mpX，也就是说，垄断者将选择最优程度的注意。〔82〕
命题4：再设e є [0, 1]代表超市尽到的实际注意程度与最优注意程度之比例，I为顾客用以监察超市实际注意程度的信息投入，e是I的一个函数（e’(I)>0，e’’(I)<0）；又设z为超市的实际注意程度，也是I的一个函数，即z(I)=eX*（z’(I)>0，z’’(I)<0）。因为e≥0，X*≥0，且pX<0，pXX(X,Y)>0，故pz<0，pzz>0。
在完全竞争条件下，由引理可知，若超市无法了解顾客的实际注意程度，超市将选择不承担预期损失，则顾客的效用为U=A-MC-I-Y-z（I）-mp（z（I），Y），为使效用最大化，则
max 〔A-MC-I-Y-z（I）-mp（z（I），Y）〕
（I）
一阶条件为：-1-z’(I)-z’(I) mpz=0，即z’(I)=-1/(mpz+1)，于是，∂z’(I)/∂m=pz/(mpz+1)2。因为pz<0，故∂z’(I)/∂m<0，亦即m增加，z’(I)减少；又因为z’’(I)<0，故z’(I)减少，I增加。换言之，当m增加时，I将增加。而e’(I)>0，所以，I增加意味着e值增加，也就是超市的实际注意程度更接近最优标准。
在垄断条件下，由引理可知，若超市无法了解顾客的实际注意程度，超市将选择不承担预期损失，则顾客的效用函数为U=A-P-I-Y-mp（z（I），Y），而这也是需求函数：Q=A-P-I-Y-mp（z（I），Y）。于是，反需求函数为：P=A-I-Y-mp-Q。边际收入为：MR=A-I-Y-mp-2Q，又MR=MC+z（I），故：
Q=〔A-I-Y-mp-MC-z（I）〕/2 （10）
将（10）代入反需求函数，得到：
P=〔A-I-Y-mp+MC+z（I）〕/2 （11）
将（11）代入顾客的效用函数，得到：U=〔A-I-Y-mp（z（I），Y）-MC-z（I）〕/2，为将效用最大化，则：
max 〔A-I-Y-mp（z（I），Y）-MC-z（I）〕/2
（I）
一阶条件为：〔-1-z’（I）mpz-z’（I）〕/2=0，即z’（I）=-1/（mpz+1），于是，与上述完全竞争的情况相同，当m增加时，I将增加，而I增加意味着e值增加，也就是超市的实际注意程度更接近最优标准。
【作者简介】
张巍，伯克利加州大学法学院，法学与社会科学博士生（法经济学方向）。
【注释】
本文最初为笔者在伯克利的一个课堂作业，库特（Robert Cooter）教授对笔者的分析思路进行了有益的启发；蔡祥博士在本文写作过程中给予笔者诸多帮助；与学术观察网的各位网友，特别是叶名怡博士、汪志刚博士和姜海峰先生的讨论令作者对法律有了较为深入的认识，姜海峰先生还向作者提供了部分参考资料。在此，谨向各位师友表示感谢，当然，文责由笔者自负。
[1] 判决书原文称此为“借用”。本文使用“租赁”而非“借用”主要出于以下两点理由：1）借用合同在我国属于无名合同，在法律适用上将类推租赁合同的相关规定，实际上，主审本案的法院也确实类推适用了租赁合同的条文（参见沈志先、符望：《自助寄存柜失包与超市责任——李杏英与大润发超市财产损害赔偿纠纷》，载《法学》2003年第2期，第125-126页）；2）超市作为营利性企业，其提供的寄包服务，虽然形似无偿，但实质上成本都将计入商品的售价之中，因此仍是有偿服务，在法律性质上更接近租赁。
[2] 本案案号：（2002）沪二中民一（民）初字第60号。有关本案事实及判决的详细内容，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期（以下简称“最高院公报”），第199-202页。
[3] 本文特意采用“留存”这一不具有特殊法律意义的词汇，以免读者误解。
[4] 柯华庆：《格式合同的经济分析》，收录于冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》，北京：法律出版社，2006年，第593页。
[5] 柯华庆：前注4，第593-594页。
[6] Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (5th ed.), Boston: Pearson/Addison Wesley, 2007, p.303.
[7] 详见本文第二部分（三）2.和3.。
[8] “最高院公报”，前注2，第201页。
[9] 有关占有的学说与立法例简介，参见王泽鉴：《民法物权（2）——用益物权、占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第158-159页。我国《物权法》未对占有的定义作出规定，因此不清楚系采何种见解。
[10] 内田贵：《民法I——总则、物权总论》（第2版补订版），东京：东京大学出版会，2000年，第398页。
[11] 王泽鉴，前注9，第160-161页。
[12] 谢在全：《民法物权论》（下），北京：中国政法大学出版社，1999年，第927-928页。
[13] 王泽鉴，前注9，第155页。
[14] 内田贵，前注10，第398页。
[15] 主审此案的上海市第二中级人民法院认为，认定留存物的占有没有移转给超市主要有以下几点理由：1）自助寄包完全是自动的，超市对寄存与否并不知晓；2）超市不能随意移动留存的物品，顾客则可以随意取走物品；3）自动寄存柜打印出的密码条并非保管凭证，因为顾客取走物品后，超市并不收回密码条（参见沈志先、符望，前注1，第122-123页）。这些理由确实有一定的说服力，但它们都建立在一个前提之上，那就是所谓保管，必须类似于传统技术条件下的保管。而超市自动寄包恰恰是科技发展后的产物，其特征与传统技术条件下的人工保管必定有显著区别。因此，我们要回答的问题是：对于这种新型的社会现象，是否应该赋予保管合同的效力？除非认定只有与传统保管特征类似的社会现象才应被赋予保管合同的效力，否则，仅凭自动寄包与传统保管特征不同，并不足以否认超市接受了留存物的占有，进而否认其为保管合同。而倘若法院接受此一前提，那么，就必须先说明为什么只有传统意义上的保管才属于保管。总之，法院列举出自助寄包与传统保管的区别，并没有回答我们面临的问题。如果细究法院的上述3点理由，似乎也并非无可辩驳。第一，通过自动机器移转标的物占有的情况在现代社会屡见不鲜，典型的如自动售货机，接受方是否知晓完全取决于社会评价。第二，超市虽然不能移动具体的物品，却有权移动寄存柜；即使在传统的人工保管条件下，寄存者通常也可以随时任意取走留存物，其与自动寄包的区别只在于形式上接受留存的一方是否知晓，而正如前面所言，“知晓”与否原本就是一个社会评价的问题。第三，保管凭证本来就不是保管合同的必要条件（《合同法》第368条但书），也可以认为超市寄包的交易习惯无需保管凭证，或者交易习惯认为密码条就是保管凭证并无需回收，而认定此具体的交易习惯是否存在实则又会牵涉到对超市寄包性质的社会评价问题。
[16] 新华网：《2005年度十大“霸王”条款出炉》，//www.xj.xinhuanet.com/2006-03/16/content_6491924.htm， 最后登录时间：2008年8月5日。
[17] 本案判决书提到的另一理由是：超市在“寄包须知”中言明“本商场实行自助寄包，责任自负”，而原告是在看到该须知后寄存物品的，因此，双方当事人没有达成保管合同的意思表示（参见“最高院公报”，前注2，第201页）。然而，此项免责条款是否有效正是本案需要判断的问题，法院先假定此问题的答案，再做出符合此答案的判决，似乎是循环论证。
[18] 这是一个极其简化的假设，它有助于我们直观地把握问题的核心。现实中，市场交易者必须支出一定的成本才能获得价格信息。此种信息搜寻成本会对市场价格，以及规制市场的法规产生影响，这方面，经济学者和法经济学者都有过深入的探讨，例如Steven Salop & Joseph Stiglitz, Bargains and Ripoffs: A Model of Monopolistically Competitive Price Dispersion, 44 The Review of Economic Studies 493 (1977)；Louis Wilde & Alan Schwartz, Equilibrium Comparison Shopping, 46 The Review of Economic Studies 543 (1979)；Alan Schwartz & Louis Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis 127 University of Pennsylvania Law Review 630 (1979)。
[19] 此项假设对于毁损（或灭失）通常并无问题，而对于遗失则不一定适用，例如窃得标的物者得到的效用可能高于原物所有人，如此则社会效用可能增加；不过，通常认为自由市场中的自主交易是实现资源有效配置的最佳途径，因此，非依此途径配置资源——如偷盗、拾遗等——不妨被视作未实现帕雷托效率（Pareto efficiency），若假定初始状态帕雷托优越于（Pareto superior to）偷盗、拾遗后的状态，则标的物的遗失亦将造成社会福利的损失。
[20] 此假设并不影响本文的结论。这里所谓的边际成本，仅指提供服务的物理性成本，如每个自助寄包柜、车位或银行保管箱的成本，不包括后述经营者的注意成本和预期损失。
[21] 本文分析不考虑外部性问题，而只考虑当事人的福利变化。
[22] 这一模型的实质构想最初由Calabresi提出，参见Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press, 1970；Posner则对各种责任规则进行了经济分析，参见Richard Posner，A Theory of Negligence, 1 Journal of Legal Studies 28 (1972)以及Strict Liability: A Comment, 2 Journal of Legal Studies 205 (1973)；第一个将此模型形式化的是John Brown，参见John Prather Brown, Toward an Economic Theory of Liability, 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)；Shavell又引入了行为频率（activity level）因素，将事故责任法的经济学分析更推进了一步，参见Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge: Harvard University Press, 1987, Chapter 2, pp. 5-20.
[23] 这一模型不考虑当事人对潜在损失强度的影响，现实中当事人的选择可以影响这种强度，例如，选择开低档车而非高档车便可降低因车子毁损而造成的损失强度。不过，如果我们关注的是一般状态，而非个别情况，则不妨假定潜在损失强度的平均值大致保持不变。
[24] 此外，有时，当事人还可以通过降低行为频率（activity level）来降低损失概率，以减少预期损失，这往往涉及所谓“高度危险作业”行为。由于本文讨论的留存物品并不属于此类行为，留存物损失的概率不因行为频率的降低而减小，因此，本文不对行为频率加以探讨。有关行为频率对损失概率的影响，参见Shavell，前注22，第21-32页。
[25] 除预期损失与注意成本之外，另一项社会成本是超市提供寄包服务的成本。由于此项成本不随当事人的注意程度改变，因此暂不考虑这一成本。除这几项成本之外，本文假定不存在其他成本。
[26] 本文不考虑重复注意（duplicative care）的问题。
[27] 有关此段内容的详细说明，参见Cooter & Ulen, 前注6，第341-344页。
[28] 此规则类似于侵权法上的过失责任。
[29] 此规则类似于侵权法上带与有过失（contributory negligence）之抗辩的严格责任。
[30] 此规则类似于侵权法上带比较过失（comparative negligence）之抗辩的严格责任。
[31] 此规则类似于侵权法上带与有过失之抗辩的过失责任。
[32] 此规则类似于侵权法上的比较过失责任。
[33] 如表1所示，当顾客选择低程度注意时，超市选择不尽注意和高程度注意的成本分别为25和22，均大于尽到低程度注意的成本20。
[34] 如表1所示，当超市选择低程度注意时，顾客选择不尽注意和高程度注意的成本分别为20和19，均大于尽到低程度注意的成本18。
[35] 此规则类似于侵权法上的严格责任。
[36] 此规则类似于无责任规则。
[37] 本文第二部分所谓的“保管合同”默示要求保管方对保管物的毁损、遗失承担严格责任（不可抗力等法定免责事由除外）。
[38] 也就是说，这是一种非合作博弈（non-cooperative game）的状态。
[39] 长期经济利润为零是完全竞争市场的重要特征（经济学教课书通常都会对此有具体介绍，例如中级经济学教材：Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld, Microeconomics (6th ed.), Upper Saddle River, N.J. : Pearson/Prentice Hall, 2005, p.383）。请注意：此处所谓经济利润不同于会计利润（accounting profit），前者不包含机会成本（opportunity cost）因素，后者则包含此因素。所以，尽管经济利润为零，会计利润仍可以大于零。
[40] 此项边际成本包含着提供自助寄包服务的边际成本。
[41] X实际代表超市尽到多少单位的注意，在此，我们假定超市每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故X亦代表超市的注意成本。
[42] 同样，Y实际代表顾客尽到多少单位的注意，我们假定其每尽一个单位的注意，所需成本保持不变，始终为1，故Y亦代表顾客的注意成本。
[43] 顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X无+Y无+p无无×m=MC+0+0+30%×100=MC+30；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y低+p无低×m=MC+0+3+25%×100=MC+28；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X无+Y高+p无高×m=MC+0+6+23%×100=MC+29。
[44] 顾客不尽注意时，其成本为C=MC+X低+Y无+p低无×m=MC+5+0+20%×100=MC+25；顾客尽低程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+Y高+p低高×m=MC+5+6+13%×100=MC+24。
[45] 由表1可知，这一调整将使顾客的利益状态增加2（25-23=2）。
[46] 请注意：无论甲超市选择何种标准定价，其自身都将尽到低程度的注意。因为在其可以控制的范围内，要使注意成本与预期损失之和最小，就必须尽到此等注意。换言之，如果顾客的行为选择不变，甲超市只有尽到最优的低程度注意才能制定出最低的价格，参与市场竞争。此时，选择低程度注意对超市而言是支配性策略（dominant strategy）。
[47] 此时，顾客不尽注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y无=MC+5+15%×100+0=MC+20；顾客尽低程度注意的成本为C=MC+X低+p低低×m+Y低=MC+5+15%×100+3=MC+23；顾客尽高程度注意时，其成本为C=MC+X低+p低低×m+Y高=MC+5+15%×100+6=MC+26。
[48] 不论超市按尽低程度注意还是高程度注意之顾客的标准定价，它都可以预期顾客会选择不尽注意，因为只要商品价格一确定，顾客不尽注意就无需支出任何注意成本。在此种预期下，超市只有相应调整定价，才能防止顾客的机会性行为转嫁预期损失。
[49] 据表1可知，由于此时超市将尽到低程度的注意并负担剩余损失，因此，在商品定价不变的情况下，顾客不尽注意时负担的成本最小。
[50] 此引理的前半部分在垄断市场中也可成立，即若经营者无法了解顾客的实际注意程度，就不会选择承担留存物损、失的责任（参见以下第二部分3.及附录部分）。
[51] 此外，法律采取这种不作为的态度还可以节省立法成本和诉讼成本。
[52] 这一点不借助数学模型或许不容易直接看出，以下示例可以对此粗略作出说明。假定垄断市场中某商品只有3个潜在买家，其对该商品的保留价格分别为10，20，30；垄断企业提供第一、第二、第三项商品的成本分别为2，4，6。再假定除货价之外，购买该商品的其他成本为8（如预期损失），此时，可能愿意购买商品的顾客数量为3人（若定价为0），该垄断企业为使自身利润最大化，应将价格定为22，其售出的商品数量为1，获得的利润为20（即仅由第三位买家购得商品）。如果其他成本上升至12，则可能愿意购买者减为2人（同样假设定价为0），垄断企业的定价将变为18，售出商品数量仍为1，利润则降至16。
[53] 具体数据参见表1，分析过程与2.部分类似。
[54] π’’-π’=2R乙-2MC-46-(R甲-23-MC)=(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13，因为R乙-18≥ R甲-23，即R乙- R甲≥-5（1）；而R甲-28≥MC，且R乙-18> R甲-28，即R乙-18>MC，亦即R乙-MC >18（2）。将（1）、（2）相加，则(R乙-R甲)+( R乙-MC)>-13，也就是说(R乙-R甲)+(R乙-MC)-13>0。于是，π’’>π’，而π’>π，故π’’> π。
[55] 不尽注意时，超市若想将商品同样销售给甲、乙两位顾客，则其定价必须为R乙-28，也就是说此时超市要倒贴金钱给每位顾客；尽到低程度注意后，定价变为R乙-18，此时，超市获得了利润。在每位顾客身上，这亏盈的差值为(R乙-18)-(R乙-28)=10。
[56] 2.部分的分析已经说明，若超市不承担留存物损、失责任，顾客会尽到最优注意。
[57] 此处，社会收益和社会成本的变化也按照每一位顾客计算。
[58] 这是一个过强的结论，要得到此结论，必须假定垄断超市的利润存在最大值，而这一假设能否成立，又会受损失概率p与超市的注意成本X之关系的影响。
[59] 导致这一结果的最终原因在于垄断性超市无法逐一辨识消费者的保留价格并据此分别定出不同的价格以获得最大的利润，用经济学的术语来说，就是无法实现一级价格歧视（first degree price discrimination）。
[60] 即引理的前半部分适用于垄断市场（参见前注50及附录）。
[61] 当然，我们可以期待处于激烈竞争状态的超市会主动向顾客披露相关信息，或者发出能揭示相应信息的信号（signaling），但是，顾客仍需对信息的真伪作出判断，为此需要付出验证成本（verification cost），如果这种增加的成本超过由此带来的收益，那么理性的顾客将不会选择验证信息。归根到底，顾客获得的正确信息的量是一个与其投入的信息成本相关的函数，而理性顾客愿意投入的信息成本本身又将取决于信息带来的收益——预期损失的减少。对此，后文将有进一步阐述。
[62] 信息的不完备还可能表现在顾客不了解预期损失等方面。
[63] 这与超市不了解顾客实际注意程度时会预期顾客不尽注意相同。
[64] 注意：此时顾客自身仍将尽到最优注意。
[65] 这里所指利益系会计利润。
[66] 注意：此时由于垄断者同样不知道顾客的实际注意程度，因而不会自动选择承担留存物的损、失责任。
[67] 此段分析受到Polinsky有关产品责任问题之探讨的启发，详见A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (3d ed.), New York: Aspen Publishers, pp. 113-117。
[68] 需要指出的是：这里的留存物价值并非指某一顾客的留存物而言，而是指该市场中全体顾客留存物的平均价值。
[69] 当然，超市也会受到地域性限制，不过，就目前中国的实际情况而言，似乎超市受到的这种限制要小于停车场。例如，许多大型超市都有免费班车接送消费者，而停车场则罕有此种服务。因此，较超市而言，地域性的特征使得停车场行业更接近垄断性竞争市场（monopolistic competitive market）。
[70] 不难想象，在5分钟内与在5天内搜集相同数量和质量的信息，所需投入的成本会有明显不同：搜集信息需要时间，要缩短时间则需要付出代价。也就是说，搜集信息的成本I是时间t的一个递减函数（I=f(t), f’(t)<0, f’’(t)>0）。
[71] 此结论适用于垄断性竞争市场。有关于此的形式化模型，参见Salop & Stiglitz，前注18，第495-501页。
[72] 此处，我们假设停车场知道其顾客的分布状况（即长期顾客与临时顾客的比例）。该假设是比较现实的，因为长期顾客通常会与停车场订立长期停车合同，不同于随到随停的临时顾客。
[73] 史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第518页。
[74] 有关于此的一则新近报道，参见《北京商报》（电子版）：《银行保管箱责任认定惹争议》，//www.bbtnews.com.cn/depth/channel/political51502.shtml，最后登录日期：2008年8月6日。
[75] 对超市寄包而言，每一个顾客留存的物品价值可能都不高，因此每个顾客自身都不愿意投入过多的信息成本来监察超市的注意程度。而且，监察超市的注意程度将惠及所有顾客，也就是说这种监察是一项公益品（public good），顾客因而会期待搭他人的便车（free-ride），而不愿自己付出成本去监察。然而，所有顾客的留存物价值之和或许足以使投入信息成本、监察超市注意程度的行为具有合理性。所以，由接受公共补贴的法院来承担此种监察任务，可以克服集体行动（collective action）带来的难题。
[76] 这一点与所谓的“场所责任”有类似之处，不过，《合同法》并未要求出租人承担“场所责任”。
[77] 当然，以上论述并没有考虑法院的行政成本（administrative cost）与错误成本（error cost）等问题，而这些问题也可能影响对法律的选择适用。有关于此，参见Cooter & Ulen，前注6，第353-361页。
[78] 结合第39条与第40条的规定，似乎可以将格式合同中免责条款有效的条件视为：1）提供格式条款的一方尽到提示、说明义务；2）免责条款的内容不属于第52、53条规定的情形；并且，3）免责条款没有免除格式条款提供方责任、加重对方责任并排除对方主要权利。
[79] 在此，我们假定合同已经成立。倘若经营者主张双方意思不一致，因而合同不成立，那么，或许也可以根据第42条第1款第3项，要求经营者承担赔偿责任（格式条款提供者强行将自身意志加诸消费者，嗣后又借此主张意思不一致，似乎有违诚实信用）。
[80] 有关默认规则之性质的不同见解，参见Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale Law Journal 87 (1989)；此文的中译版参见李清池译：《填补不完全合同的空白：默认规则的一个经济学理论》，载《北大法律评论》第7卷第1辑（2006年）。
[81] 参见William Bishop, The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance, 12 Journal of Legal Studies 241, 242-243 (1983)。
[82] 但是，此时二阶条件（second order condition）未必满足，因此，只能说当垄断利润确实存在最大值时，垄断者会选择最优注意。二阶必要条件为：QQXX+2QX2≤0，并且，(QQXX+2QX2)(QQYY+2QY2-QY)-(QQXY+2QXQY) (QQXY+2QXQY)≥0。
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