举证责任倒置的实证分析
发布日期：2004-05-12 文章来源： 互联网
举证责任分配是民事证据规则的核心部分，而举证责任倒置是举证责任分配的重要组成部分，因此举证责任倒置在民事证据规则中的重要地位是不言而喻的。
要正确认识举证责任倒置，必须从分析“举证责任分配”规则入手。举证责任分配问题，从诉讼成为人们解决纠纷的重要方式时起，便成为各个时代的法学家们关注的焦点。在古罗马时期，法学家就提出了举证责任分担的两条原则：原告负有举证义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决；肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。以后的诉讼法学者们大多是在这两条规则的基础上建立自己有关举证责任分配的学说。这些学说主要有消极事实说、基础事实说、法律分类要件说、推定事实说等。
我们认为，要正确认识举证责任分配，必须把举证责任分配与“提供证据责任”加以区别。我国很多学者认为举证责任是可以转移的，这是因为多数学者把举证责任分配与“提供证据责任”混淆了。这些学者认为，在诉讼中，原告提出诉讼请求，需要向法官提供证据加以支持，这是原告的举证责任；同时，如果被告要对原告的主张进行反驳，也必须提供相应的证据加以证明，这时候举证责任转移到被告身上。我们认为，举证责任是指诉讼当事人要对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明的责任，否则该当事人将承担败诉的后果；而举证责任分配就是法律对各种案件中由何方当事人承担举证责任进行强制性规定。因此，依据法律规定，各种案件举证责任分配的形式只有两种，即要么由原告对自己的主张承担举证责任，即我们所称的“举证责任”正置，也就是“谁主张，谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；要么由被告承担举证责任，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种形式只适用于法律规定的几种实行举证责任倒置的特殊侵权案件。因此，对于各种案件，举证责任分配是固定的，要么由原告承担举证责任，要么由被告承担举证责任，并不存在举证责任转移的问题。而提供证据的责任是指当事人在诉讼中对自己提出的观点提供证据加以证明的义务，如果没有提供证据加以证明，自己的主张将可能不被法院所采纳。在一般民事案件中，被告反驳原告的主张，是为了维护自己的利益，避免败诉而进行的本能的行为，这是对他自己所负的责任。这种责任不是法律强加的，也不是原告强加的。被告即便不反驳，也未必败诉。同时，不论在一般民事案件还是在特殊侵权案件中，提供证据责任的主体可以是原告，也可以是被告。举证责任倒置是对举证责任正置的修正。举证责任倒置是作为举证责任分配的特例，它是指在一些特殊侵权案件中，法律把通常由原告负担的举证责任分配给被告。例如，在建筑物倒塌、脱落致人损害的侵权案件中，原告只要承担有受损害的事实以及受到的损害与建筑物的倒塌、脱落之间具有因果关系的举证责任，无须承担传统侵权案件中原告必须承担的证明被告对损害的发生具有过错的举证责任，被告只有证明自己对损害的发生没有过错，才能免除责任。
我国民事诉讼法有关举证责任分配的条文规定很简单，该法六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼法并没有对举证责任倒置问题进行规定，只是到了后来的司法解释，才规定了一些条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第74条规定了五种举证责任倒置的特殊侵权案件和一个兜底条款，从而以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则，但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任，因此在司法实践中造成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，比如医疗纠纷案件等。最高法院在《证据规定》中对民事诉讼中的举证责任倒置作出了进一步完善。首先，该《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中；其次，《证据规定》较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任。在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：
1.在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。如万某身体不适，于2000年10月29日至11月1日到某卫生所就诊。卫生所诊断万某患食道炎，并进行治疗。11月6日，万某到某市中心医院诊断出患肝囊肿，又到省肿瘤防治研究院治疗。出院后，万某因肝胆不适、听力下降，便认为自己的症状是因卫生所用药不当引起的，并申请医疗鉴定，两次的医疗鉴定都认为万某的症状不是卫生所的医疗行为所致。后来万某向法院提起诉讼。诉讼中，卫生所认为，万某通过的听力诊断与诊断结果的时间不符，且万某做听力检查时间与在卫生所治病时间相隔太久，故不能排除其他因素。法院认为万某提供的证据不能证明其耳鸣是卫生所用药不当所致，故判原告败诉。其实，法官对该案的判决理由是值得商榷的。根据《证据规定》，医院要免除责任，必须证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，而本案中法官将该因果关系的举证责任推给了原告。当然，从本案的案情来看，原告的诉讼请求是得不到支持的，因为她不能证明损害结果的存在，而这是她所应当承担的损害事实的证明责任。
2.《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。如某甲到某游泳池游泳，后因溺水而死。某甲的父母起诉到法院，主张游泳池缺乏必要的安全防护措施，没有深水区与浅水区界限的标准，管理者没有定期给游泳池换水，没有配备必要的安全救护措施，因此游泳池的管理者对某甲的死亡是有过错的，要求其承担损害赔偿责任。游泳池的管理者抗辩说，该游泳池是公益性的，并没有收取费用，且游泳池设施不合理是游泳者所知道的，因此自己无需对于某甲的死亡承担损害赔偿责任。一种观点认为，虽然本案中的游泳池设施不完善，但鉴于该游泳池是公益性的，是免费提供给游泳爱好者游泳的，不应当由游泳池的管理者承担太多的管理责任，某甲的父母应当对游泳池管理者对于某甲的死亡有过错承担举证责任，才能要求管理者承担损害赔偿责任，且某甲明知游泳池设施不完善仍然去游泳，其对于事故的发生是有一定责任的。因此本案中游泳池的管理者对于某甲的死亡只承担部分责任。
对于本案，我们认为应该实行举证责任倒置，游泳池的管理者必须能够证明某甲的死亡是另有其他原因所致，或者自己对于某甲的死亡没有过错，才能免除责任。根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的只有8种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应当由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众（服务的接受者或被管理者）都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者（管理者与被管理者）的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，是不完善的。那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。
点评
肖建国（北京科技大学文法学院副教授）：本文探讨的是举证责任倒置的概念及其识别标准问题。要注意防止两个误区：一是认为“原告负举证责任的为举证责任的‘正置’，被告负举证责任的为‘倒置’”；二是不区分作为免责事由的过错与作为责任构成要件的过错，认为法律和司法解释中要求加害人证明受害人、第三人有过错的，就是举证责任倒置。上述两种观念都是错误的。
举证责任倒置同“举证责任正置”一样，是个相对的概念，在不同的举证责任分配学说下异其含义，但所有学说都承认，举证责任的“正置”与“倒置”都同时适用于原告、被告。比如，在积极事实＼消极事实说下，所谓的“正置”就是指原告就积极事实举证、被告就消极事实举证，而原告若就消极事实举证或者被告就积极事实举证则为“倒置”。又如，在外界事实＼内界事实说下，所谓的“正置”是指原告就外界事实举证、被告就内界事实举证，而原告若就内界事实举证或者被告就外界事实举证则为“倒置”。
在法律要件分类说下，举证责任的“正置”与“倒置”的衡量标准虽发生变化，但也同样适用于原告、被告。法律要件分类说的关键之处在于“法律要件”，也称权利要件、责任要件，在侵权法上指侵权责任构成要件。与责任要件相对应的是免责事由或抗辩事由。按照法律要件分类说，受害人就侵权责任构成要件的事实负举证责任，加害人如想免责须就免责事由存在的事实负举证责任，此乃举证分配的“正置”；相反，如果⑴由加害人证明侵权责任的某个构成要件事实（如加害行为、损害、过错、因果关系）不存在，或者⑵由受害人证明免责事由不存在，此乃举证分配的“倒置”。由于让受害人证明免责事由不存在，加重了其举证责任，违反了设立举证倒置制度的初衷（即减轻侵权受害人的举证责任，相应加重侵权人的举证责任），因而客观上存在的倒置情形仅限于第⑴种类型。
由加害人证明侵权责任的某个构成要件事实不存在，是举证倒置的常态。需要倒置的侵权责任要件，往往属于受害人举证困难，或者距离受害人较远，或者处于加害人掌控之下的要件事实，比如加害人有无过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等，而加害行为、损害事实等侵权要件则易于证明，故一般不倒置给加害人证明。比如，《证据规定》就环境污染、共同危险行为、医疗侵权案件均规定了因果关系的举证倒置，对于医疗侵权案件还规定医疗过错的举证倒置。
在过错证明上，容易把免责事由中的过错与侵权责任要件中的过错混为一谈。奉行过错原则的侵权行为，以加害人的过错作为侵权责任要件之一，且法律往往同时允许加害人通过证明受害人有过错、第三人有过错来减轻或免除其侵权责任；奉行无过错责任原则的侵权行为，虽不以加害人的过错作为侵权责任要件，但法律也允许加害人通过证明受害人有过错、第三人有过错免责。在此情况下，加害人关于受害人或第三人过错的证明正是其就免责事由或抗辩事由负举证责任的表现，并没有减轻受害人所固有的举证责任，因此不构成举证责任倒置。比如，《证据规定》关于环境污染、产品责任中的免责事由的举证、高度危险作业中受害人故意的举证、饲养动物致人损害中的过错举证，均属于举证责任的一般分配，而非举证倒置。
