一、问题的由来

　　2006年澳门特区法院作出了4个判决，其中中级法院作出的有3个，它们分别是：①2006年4月27日第223/2005号案件判决，②2006年7月20日第280/2005号案件判决，③2006年11月9日第48/2006号判决。行政法院作出的有1个，即2006年10月9日第38/05-EF号判决。这4个案例的一个共性在于宣布行政长官的行政法规违反了基本法，原因是行政法规缺乏法律作为依据，对行政法规进行了司法审查，主要涉及立法权与行政权的关系。

　　我们先看看中级法院第223/2005号判决和终审法院第28/2006号判决所涉及的基本案情。A为原告，保安司司长为被告，A雇佣了丹麦的2名工程师B和C，2名工程师负责执行与澳门电力公司的合同。A分别于2004年9月24日要求政府延长B逗留期130日至2005年2月，于2005年3月17日要求政府延长C逗留期180日至2005年9月。A在执行与电力公司的合同时，一直有定期和轮流安排自身的专业技术人员到澳门工作，为期超过6个月，并为此取得根据第5/2003号行政法规（《入境、逗留及居留许可规章》）第12条规定的因特殊理由延长逗留期间的许可。但在2004年6月15日第17/2004号行政法规（《禁止非法工作章程》）生效后，保安司改变了以往的做法，根据第17/2004号行政法规在2005年7月20日作出了不批准A的申请的决定。

　　中级法院在73页判决书中认为，第一，第17/2004号行政法规不能被视为合法，因为澳门特区的行政权无权在立法会立法之前事先立法。该行政法规在《秘密移民法》和澳门《民法典》等的规定所预先订定的限制及范围之外，创设了一个新的处罚该行政法规视为非法工作情况的行政处罚制度。第4/2003号法律（《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》）不能当作第17/2004号行政法规的原则性法律，因为该法律所制定的原则已被其补充法规第5/2003号行政法规予以充实，此外，这两个行政法规所规范的事宜亦有别。

　　第二，《基本法》第50条第（二）项规定行政长官“负责执行本法和依照本法适用于澳门特别行政区的其他法律”就是实质合法的意思。也就是说，行政长官行使职权时不仅要依照基本法，还要依照法律。

　　第三，根据《基本法》第67条的规定，澳门特区立法会是澳门特区的立法机关，认为澳门特区政府不享有立法权，这与澳门回归前的《澳门组织章程》所确立的双轨立法体制是不同的。《基本法》第50条第（五）项赋予行政长官的制定行政法规权是行政管理权的表现，必须在（狭义）法律所划定的框架内行使，但就政府本身内部运作，制定绝不会涉及可增加民间社会在金钱或人身上的负担的行政规章时，则不在此限。第17/2004号行政法规违反了《基本法》第2条所确立的立法权与行政权分权的原则，所以是违法的。

　　终审法院2007年7月18日第28/2006号案件的判决撤销了中级法院第223/2005号案件的判决。终审法院在长达113页的判决书中认为，在被基本法保留以法律作出规范的事项之外（法律保留原则），以及不违反法律优越原则情况下，行政长官可以仅凭基本法中的规定作为理据核准行政法规。根据法律优越原则，行政法规不得违反具上位效力的规范性文件，尤其如基本法、法律，亦不得违反包括行政法原则在内的法律一般原则。第17/2004号行政法规第4条可以被认为是载于第4/2003号法律制度的补充规范。

　　2006年的其他3个判决也都宣布行政法规违反基本法。关于280/2005号案件，中级法院认为《就业政策及劳工权利纲要法》不能作为第17/2004号行政法规的制定依据，因而是不合法的。关于38/05-EF号案件，行政法院认为《地方公共总章程》没有法律依据而创设处罚制度，是行政权侵犯了立法权，是违法的。关于48/2006号案件，中级法院认为行政长官无权以行政法规修改回归前总督颁布的法令，因为法令的位阶高于行政法规，与立法会的法律效力相等，由回归后的立法会修改总督法令是合理的。

　　不难看出，终审法院与中级法院和行政法院在基本法的一些重大理论问题上产生了分歧，下面将就这些案例所涉及到的几个重大问题作一探讨。

　　二、立法会是否是唯一的行使立法权的立法机关

　　当今世界各国的宪法通说认为立法权属于立法机关，行政机关制定的法律规范性文件属于授权立法（delegatedlegislaition），性质上属于行政权。澳门基本法所规定的澳门政治体制是行政长官制，即行政主导，行政与立法互相配合、互相制约，司法独立。

　　第一，立法会是行使立法权的机关，行政长官是行使行政法规制定权的机关，行政法规制定权是行政权的组成部分。澳门基本法对澳门的不同性质的机关已经做了明确的权力分工，《澳门基本法》第2条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第16条规定：“澳门特别行政区享有行政管理权，依照本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务。”第17条第1款规定：“澳门特别行政区享有立法权。”这里的“行政管理权”就是“行政权”。《澳门基本法》第67条规定：“澳门立法会是澳门特别行政区的立法机关。”第71条第（1）项规定特别行政区立法会“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律；”《澳门基本法》第50条第（5）项规定：行政长官“制定行政法规并颁布执行”。

　　第二，立法会是唯一行使立法权的立法机关，立法机关不与行政机关共享立法权。从参与制定《澳门基本法》的肖蔚云教授的著作来看，他多次强调立法会是享有立法权的唯一机关，政府无权与立法会共享，他认为：“澳门特别行政区立法机关的性质决定它在澳门特别行政区具有重要的法律地位，是特别行政区政权的重要组成部分。只有它享有立法权，别的政权机关都不享有此权力。因为它又具有代表机构性质，所以行政机关又必须执行它所制定的法律，对它负责。”[①]“在基本法中对立法机关的性质与立法权、行政机关的性质与行政权都有明确划分。怎能说一切都是立法会与政府共有的权限。……立法机关的职权只能由立法会行使，丝毫也不发生与行政机关共有的问题。”[②]肖蔚云教授还谈到：“澳门现在的立法会根据《澳门组织章程》规定有与总督共同行使立法职能之权；……可见澳门现在的立法会享有一定的立法权，但葡萄牙的主权机关及澳门总督也有立法权。基本法应参考这些情况，但澳门特别行政区立法机关不能与特别行政区其他机关共享立法权。”接下来又在阐述澳门基本法所规定的立法会的职权时进一步说：“制定、修改、暂停实施和废除法律的权限。这体现了立法会享有全部立法权，在立、改、停、废四个方面的权限都属于立法会”[③]（以上粗体为本文作者所加）。显然，肖蔚云教授的观点是我们理解基本法立法原意的重要依据。

　　第三，历史地看，澳门基本法与澳督时代的一个区别就是立法的“双轨制”与“单轨制”，在澳督时代，总督和原立法机关都有权行使立法权，且总督制定的法令和原立法机关制定的法律具有相同的效力，澳门基本法改变了原来的立法“双轨制”，由立法会单独行使立法权。这也符合世界上多数国家的宪政理论，权力要有分工和制约，否则将导致专制与腐败，立法权与行政权应当分立，一般不能共享，澳督时代的立法“双轨制”是一种殖民统治的需要，是一种例外。立法权与行政权在权力行使的主体、权力的性质、权力行使的程序、规范的内容（是否能够创设权利义务等）等方面有质的区别。

　　三、行政法规是否都要以法律为依据

　　中级法院和行政法院与终审法院的一个分歧在于行政法规是否要以法律为依据，中级法院和行政法院认为是肯定的，终审法院虽然认为在葡萄牙现行宪法理论下行政法规必须要有法律依据，但它认为澳门应当和大陆一样，即行政法规不一定要有法律作依据。本人认为，从世界各国的宪政理论和实践的总体情况来看，行政法规原则上都要以法律为依据。

　　第一，从依法行政的原则出发，行政必须有法律规定为前提。行政长官制定行政法规必须以法律为依据，也就是说，行政法规往往不能创设新的权利义务规范，因为行政机关是立法机关的执行机关，它只能在立法机关制定的法律框架内行使权力。纯粹调整行政机关内部关系，不涉及对外的权利义务关系的规范，不属于本文及澳门法院所讨论的行政法规。如果是在立法机关的一般授权或专项授权的前提下制定行政法规，那仍然符合依法行政的要求。终审法院引用了法国1958年宪法作为支持行政法规享有独立立法权的例证，法国宪法规定，政府与议会共享立法权，该宪法第37条第1款规定“不属于由法律规定的范围的事项，其特点是由条例来规定”[④]。但这种情况必须满足一个条件，即必须将立法机关与行政机关分享的立法权的具体内容在宪法里分别加以列举，[⑤]而澳门基本法并没有列举法律和行政法规在具体内容上的分工。如果我们要仿效法国的做法，那就要修改澳门基本法，在基本法中明确确认行政长官与立法会分享立法权。既然澳门基本法没有规定行政长官可以制定法律以外的创制性行政法规（自主性行政法规或独立性行政法规），那么，行政法规就不能有创设权利义务的内容，否则就违反了权力法定原则。对于公权力而言是法无明文规定不能做。

　　第二，也许有人会从澳门基本法的文字上来分析，认为行政法规是否以法律为依据似乎又有不太明确的地方。《澳门基本法》第50条第（5）项规定行政长官“制定行政法规并颁布执行”，这里并没有写“依据基本法和法律”或“依据法律”，因而得出制定行政法规不一定要依据法律的观点，但《澳门基本法》的其他条款却可以反驳这样的结论，第65条规定的“澳门特别行政区政府必须遵守法律，对澳门特别行政区立法会负责；执行立法会通过并已生效的法律”的内容又等于是补充了这一欠缺。

　　第三，与香港基本法相比较，澳门的行政法规与香港的附属立法地位相当。香港立法会是香港的立法机关，立法会制定法律，行政机关拟定并提出附属立法，行政长官制定附属立法。“附属立法（SubordinateLegislation）是根据港英政府立法局的授权有关行政部门以及社会团体制定的辅助性法律，因此，也称为‘授权立法’。立法局在通过条例后，有时需要制定相应的规程（Rules）、规则（Regulations）和细则（By-laws）等，以保证条例的实施。此类法律数量很大，到目前为止，共有1160多项。其中有的是由总督制定，以管理电力、水和电视等公用事业；有的是某些公司如轮渡、电车公司等制定，由总督批准；有的由市政局制定以管理香港的娱乐场所等。附属立法也是香港的制定法和成文法的一个组成部分，但效力低于条例，不得同条例相抵触。同时，还受法院的一定程度的约束，法院可以因附属立法某条款的内容越权而宣布其无效；也可因程序上的问题而宣布其无效。”[⑥]“规程、规则和细则必须严格限定在它们的‘父母’条例（parentordinances）所授权的范围之内”。[⑦]这里所说的“授权”、“辅助性法律”、“授权立法”、“以保证条例的实施”等都说明附属立法具有对条例的从属性和执行性，而不具有自主性或创新性。当然，回归后的立法会制定的是法律，而在名称上不再是“条例”。可见，香港行政长官制定的附属立法必须以立法会制定的法律为依据。[⑧]

　　第四，澳门终审法院的判决引用了大量大陆关于法律和行政法规的关系的观点，认为在大陆存在自主立法学说。的确有学者认为国务院的行政法规可以是自主立法或创新性立法或独立立法或职权立法，无需依据法律。这种观点有违中国宪法和立法法。首先从宪法来说，中国宪法规定国务院制定行政法规是要“根据宪法和法律”，这里值得注意的是中间的“和”字，本人认为其意义在于国务院制定行政法规必须同时要有宪法和法律的依据，而不是现在很多人所理解的那样，在没有法律的情况下，只依据宪法也可以制定行政法规，那就把“和”字实际上变成了“或”字。其次，从立法法来说，立法法第8条列举了必须由全国人大及其常委会制定为法律的10项内容，其中尤其要注意的是第十项“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”也就是说，第8条的第10项是个兜底条款，实际上能够成为法律事项的不限于这前7项，还有其他事项。第9条所规定的授权立法有两个条件，即还没有制定为法律的需要全国人大及其常委会授权，不属于法律保留的事项。这里并不能得出自主立法的结论，因为要以授权为前提。立法法第56条有三款，即“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”“行政法规可依据下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”往往有人把立法法第56条第2款的第（二）项“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”当作是自主立法的依据，本人并不这么认为，因为这种理解没有把立法法第56条第2款的第（二）项放到第56条整体当中来理解，从第56条整体来理解其中的第2款第（二）项就要从第1款说起，也就是“根据宪法和法律”，前面已经说过了，必须同时根据宪法和法律，因而第2款所说的第（一）项和第（二）项应当是同时满足的，第（一）项只是说明行政法规具有执行法律的特点，第（二）项进一步说明执行法律的行政法规在内容上属于国务院行政管理职权的事项。第3款说的是特殊情况，即授权立法的情况。如果我们认同第56条第2款第（二）项就是自主立法，那依法行政便成为泡影。主张自主立法的学者往往列举国务院制定了大量的行政法规而并没有法律在先这一事实，但却忽视了这样一个事实，即这些行政法规都是在全国人大或全国人大常委会授权的前提下制定的，[⑨]这两次授权也正是第56条第3款所说的授权立法的情况。当然这两次授权也存在一些不足，例如授权决定在范围上过于宽泛等，但授权决定也适应了中国不断改革的现实需要。我们可以反过来思考一下，如果国务院可以自主立法，那么，为什么还要全国人大及其常委会的授权呢？立法机关的授权是行政法规在没有法律的情况下获得生命的唯一途径。

　　四、法院是否有司法审查权

　　第一，澳门法院在回归前后均享有对行政的司法审查权。2006年中级法院和行政法院的4个判决以及2007年7月18日终审法院判决都承认澳门特区法院的司法审查权或违宪审查权，这也可以看成是澳门特区法院在司法审判中得出的共识。《澳门基本法》第19条第2款规定：“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。”根据回归前的澳门法院的设置和诉讼种类，有行政诉讼，也就是说在回归前澳门法院已经有对行政的司法审查权了。所以，澳门原有法律制度没有限制法院的司法审查权，或者说至少没有限制法院对行政的司法审查。况且《澳门基本法》第86条规定：“澳门特别行政区设立行政法院。行政法院是管辖行政诉讼和税务诉讼的法院。不服行政法院裁决者，可向中级法院上诉。”

　　第二，强调依法行政或司法审查是否有损行政主导或出现管制失灵的情况？从2006年这4个案例来看，行政法规被宣布违反基本法，似乎行政权受到限制，对管制不利，而司法和立法的威信却得到维护，但从长远看，澳门的稳定需要树立法治的理念，需要树立依法行政的观念，这也就从根本上树立了政府的威信。强调依法行政或司法审查不至于影响到行政主导，因为行政在向立法的提案方面可以发挥很大的作用，议员不能提出涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，涉及政府政策的议案在提出前必须得到行政长官的书面同意（《澳门基本法》第75条）。不难看出，2007年终审法院判决之所以对法律缺位情况下的行政法规做出合法的判断，主要原因可能是出于对澳门现实情况的考量，政府的立法能力优于立法会以及现实澳门社会的管制等等。但终审法院的态度却不利于树立依法行政的观念，不利于对行政的监督，不利于澳门未来的法治建设。我们能够保证今天的行政长官是一位贤人，但我们不能保证今后的行政长官都是贤人。依法行政主要不是指依自己立的法来行政，而是指依立法机关立的法来行政。为了避免行政法规被宣布违反基本法而带来的不利影响，澳门特区可以考虑采取以下三种措施：一是将一些缺乏法律依据的行政法规通过立法程序升格为法律。二是仿效全国人大及其人大常委会的做法，澳门立法会可以通过一个概括性的授权决定。其实，政府将自己的主张通过立法会制定为法律的过程，也是一个尊重立法会、发挥立法会议员的作用，向立法机关及其议员甚至广大社会成员宣传政府主张的一个大好机会，也为法律制定之后的政府执法工作作了铺垫。三是政府可以充分利用制定政策的权力来调节管制。一个国家或地方，总会出现需要法律而法律没有及时出台的一些情况，就像大陆以前急需《物权法》，而《物权法》却迟迟未制定，而《物权法》调整的相关领域却并没有因此失灵。法律出台之前的行政为什么没有失灵呢？原因在于依据法律来行政只是行政管理的一种手段，政府还可以依据政策来管理社会，只是政策没有法律和行政法规那样的强制性。其实，《澳门基本法》文本已经透露了大量的相关信息，其中第五章经济、第六章文化和社会事务这两章就有18处规定了“政策”，所以，在行政领域并不是说行政法规是万能的，政策同样不可忽视，例如：第130条规定：“澳门特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要自行制定有关社会福利的发展和改进的政策。”第132条规定：“澳门特别行政区政府根据需要和可能逐步改善原在澳门实行的对教育、科学、文化、体育、康乐、医疗卫生、社会福利、社会工作等方面的民间组织的资助政策。”等等。

　　第三，综观《澳门基本法》全文，几乎找不到对行政法规进行监督的规范。立法会或中央人民政府等机关都没有权力监督或撤销行政法规，如果法院不能通过司法审查来监督行政法规的合法性，那就会使行政权成为一种不受限制的专断权力，难免有一天行政权会肆意践踏人权与破坏法治。这里讨论的仅仅是对行政是否符合基本法问题的司法审查，这还不算棘手，麻烦的问题在于澳门基本法对于司法审查中的违反基本法的审查权并没有作出明确交待，以及现在缺乏对违反基本法的司法审查的理论问题的研究。“1999年3月，葡萄牙总统颁布第118-A/99号总统令，规定澳门法院自1999年6月1日起授权享有完全及专属的审判权，只是原来属于葡萄牙宪法法院管辖的涉及违反葡萄牙宪法和《澳门组织章程》的事项继续保留于宪法法院。至此，从1999年6月起，澳门法院享有相对完全的司法审判权，除宪法审查权外，所有澳门司法管辖事项，都可以在澳门诉讼至终审，葡萄牙法院对澳门不再行使审判权和终审权。澳门地区首次拥有独立的司法审判权和终审权。”[⑩]所以，不难看出，回归前违宪审查权的问题就变为回归后违反基本法的司法审查权问题，在回归前后这一问题都没有得到解决，而澳门的现行法又存在这样的历史背景，即葡萄牙法律是有宪法法院这样的违宪审查传统的，而且回归前在澳门这样的案件可以上诉到里斯本。按照基本法的规定，虽然全国人大常委会和行政长官都对立法会的法律享有监督权（发回，拒绝签署立法会通过的法律），但这两种情况其实都是在立法阶段，不能代替司法阶段的违宪审查。

　　2006年的4个判决和2007年7月18日澳门终审法院判决都只是在是否有权审查或拒绝适用违反基本法的行政法规的问题上做出回答，今后必然还会出现法院是否有权审查或拒绝适用违反基本法的法律的情况。此外，澳门并不是判例法地区，被法院宣布为违反基本法并被拒绝适用的行政法规或法律的效力仍然是不明确的，法院仅仅是不适用？还是宣布无效？还是宣布撤销？还是具有判例的效力？等等，这些都是亟待研究的问题。

　　结语

　　大陆的相关理论的研究往往停留于纸面，这与中国宪法还没有进入司法审判领域密切相关，但澳门司法实践可以使本来不该枯燥的理论变得鲜活，对澳门司法实践中出现的这些问题的探讨，无疑将有助于推动大陆宪法行政法的理论研究，使这种理论研究有脚踏实地的感觉，正是凭着这种感觉和兴趣，本文努力做出了这样一个尝试以就教于同仁。

　　Several Problems of The Basic Law of Macau SAR in Judicial Application

　　【作者简介】

　　王磊，北京大学法学院教授、博士生导师。

　　【注释】

　　[①] 肖蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，2003年8月第1版，第106页。

　　[②] 肖蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，2003年8月第1版，第106-107页。

　　[③]肖蔚云 主编：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993年11月第1版，第203页、211页。

　　[④]肖蔚云、王禹、张翔编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社，2003年6月第一版，第990页、第991-992页。虽然澳门特区是一个地方政府，但不妨从法国宪法中有关中央政府的立法与行政在法律和条例上的分工得到启发。

　　[⑤] 同上。法国宪法第34条规定：“法律均由议会通过。

　　法律规定下列事项：有关公民和对公民为了行使公民自由而给予的基本保障；由于国防需要而对公民本人及其财产所作的限制；有关个人的国籍、身份和法定能力，婚姻制度，继承权，遗嘱和赠予；有关确定重罪、轻罪和相应的刑罚；刑事诉讼法；大赦；设立新的司法裁判制度和确定法官的地位；有关各种税收的征收基数、税率和征收方式；货币发行制度。

　　法律还规定下列事项：有关议会两院和地方议会的选举制度；有关设立各类公立公益机构；有关给予国家文职人员和军职人员的基本保障；有关企业国有化和公有企业的资产转为私人所有。

　　法律确立下列基本原则：有关国防的一般组织原则；有关地方单位的行政自主权，它们的权限和财源的原则；有关教育的原则；有关所有权、物权以及民事的和商业的债务的制度的原则；有关劳动权、工会权和社会安全的原则；根据组织法规定的条件和所作的保留，由财政法律确定国家的收入和支出。国家的经济性和社会性的活动的目标由有关规划的法律确定。

　　本条条文可由组织法进一步予以说明和补充。”

　　[⑥]王叔文 主编：《香港特别行政区基本法导论》（修订本），中共中央党校出版社1997年5月第2版，第68-69页。

　　[⑦] Peter Wesley-Smith, An Introduction To The Hong Kong Legal System, Third Edition, Hong Kong Oxford University Press,1998, p50.

　　[⑧] 关于附属立法必须以法律（回归前为“法令”）为依据的观点还可参阅肖蔚云主编的《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年5月第1版，第56-58，74页。

　　[⑨] 全国人大及其常委会分别对国务院各进行过一次授权，即《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》（一九八四年九月十八日第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过），《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》（一九八五年四月十日第六届全国人民代表大会第三次会议通过）。

　　[⑩]肖蔚云主编：《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学基金会资助出版，2005年3月第一版， 第153页。