侵权法自然人的责任能力问题笔谈（上）
发布日期：2004-06-02 文章来源： 互联网
一、概念界定
（一）有同学认为，应该如下界定侵权法的责任能力。
首先，“责任能力”，从最广义的角度来理解，可理解为在民法中承担法律责任之能力，包括有违约责任能力、侵权责任能力、无因管理责任能力等。本文则探讨狭义的责任能力问题，即仅限于侵权责任能力。
其次，民法中承担责任之主体不独有自然人，还包括法人及其他主体。法人责任能力问题涉及到对法人本质之理解以及其他特别问题，与自然人责任能力差异较大，难以一并讨论。故本文所称之责任能力仅指自然人的责任能力。
再次，责任能力是理论上抽象归纳的产物，是对在责任归结过程中一类现象的总结。我不可能对它下一个精确的定义，因为这一制度究为何物是在对它的论述过程中逐渐显现的。正如你见到一头大象你立刻会明白这是一种什么样的动物，甚至你了解它的许多特征和习性。但是，要回答“什么是大象？”这个问题时，你的回答恐怕就只能是“盲人摸象”式的了。我倾向于这样对责任能力做一个概括，即责任能力是行为人行为时具备的“最低限度自我决定能力”，①只有具备了这种能力才可能对行为时的特定主观缺陷，即过错进行非难，否则就称不上是文明的法制。
最后，这种“最低限度的自我决定能力”被具体化为辨认自己行为性质（包括行为的是非及结果等）和控制自身行为的能力，在民法上以“识别能力”进行概括。
该同学还对能力制度进行了进一步的研究。
在民法中关于自然人的能力有三种基本制度，权利能力、行为能力和责任能力。三者之间联系紧密，尤其是行为能力与责任能力更容易混淆，因此，有必要从宏观上对三者做一描述。
民法自近代以来，从未放弃过对人格独立和人格平等的追求和坚持。人格平等要求每个主体都能平等的取得权利、承担义务 ，于是法律便普遍的赋予民事主体以权利能力。
人格独立则人人要求独立。人格独立当然的产生了两个需求：“自己的事务自己处理”和“自己承担责任”。前者以“以自己的行为享受权利、承担义务”为必要内容，于是有行为能力制度之产生。“自己承担责任”即“一人做事一人当”，否则，“自己做事别人当”则仍受制于人，仍不独立（如罗马法中的家长或农奴主等）。“自己承担责任”的能力要求是自己有足够的判断能力，如果有则“一人做事一人当”，否则就不能要求其承担责任（有例外）或由其监护人承担责任。这就构成了责任能力制度的基本框架。“自己事务自己处理”与“自己承担责任”作为具体的制度一同支撑着人格独立和人格平等这一法律原则。责任能力和行为能力是由人格独立的要求分化出来的两个支流，他们有着不同的发展轨迹。
具备行为能力的主体要为法律行为以产生、变更、终止民事法律关系，要进行意思表示，于是其要求便是所谓“意思能力”。而责任能力则有所不同，侵权行为之发生、责任之归结都是一种事实行为，不要求行为人之意思表示，因此其“识别能力”之要求就远远低于“思能力”。试想一个拥有能够缔约和交易的判断能力的人会在其辱骂别人时没有意识到他的行为是错误和会造成不利后果的吗？而反之则不一定了。但有完全行为能力则一定有责任能力。
除上述意思能力与识别能力程度之差别外，由于行为能力为社会生活常态之反映，因此不能要求在日常交易中对每个主体意思能力有无都进行个别判断，于是对行为能力之判断法律上多采抽象统一标准便于相对方确定，维护交易秩序。而责任能力则反映了社会生活的反面态，不涉及对交易安全的维护，有个别审查之可能；责任由法院认定，有个别审查之条件；对行为人是否承担侵权责任的判断对法律公正的影响甚大，有个别审查之必要。由此，各国立法例也多有个别审查的存在空间。
（二）有同学考察了各国的学说，然后提出来自己的见解。
1.民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。这种学说认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格被广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用，以致被认为是“通说”。 依广义民事行为能力说，自然人的民事责任能力的状况与狭义民事行为能力的状况及其判定标准是一一对应的。其将行为能力与责任能力的判断标准合一，且要求责任能力也须是独立承担不法行为之责任的能力，更将导致民事责任具体承担上的混乱。因为依其理论逻辑：无行为能力自无承担责任的能力，无责任能力即不能充当责任人。据此推论：当无行为能力人致人损害而引发诉讼时，侵害人本人不应作为被告（哪怕是形式上的被告），即便其有足够的财产，也无须从其本人财产中支付赔偿费用，而概应由其监护人作为被告并承担赔偿责任。这与诉讼法上的规定是相悖的，而且对于监护人而言也是不公平的。
2.侵权行为能力说。侵权行为能力，亦称责任能力，是负担侵权行为之责任之能力。 这种观点认为侵权行为能力为一种独立的民事能力，或者认为其仍属广义民事行为能力之一面，但均承认侵权行为能力的判断标准与狭义民事行为能力有所差异。侵权行为能力说，将民事责任能力限定于对侵权行为承担民事责任的能力，在责任能力范围之界定上失之狭窄，没有看到民事责任能力还包括违约责任能力和其他责任能力。
3.意思能力说。这种观点认为自然人的民事责任能力是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力与其它民事能力的关系问题，这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提；无民事权利能力，固然谈不到民事责任能力，而无意思能力也同样谈不到民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。意思能力说之定义方式，其缺陷主要在于将责任能力等同于意思能力，从而混淆了两种不同的能力。意思能力为人的自然能力，而责任能力则是法律赋予自然人之一种法定能力，将两者等同，则掩盖了两种能力存在根据之差异。
4.识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”， 或者说是“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”。 这里的“识别能力”，处于判断层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的“意思能力”。 还有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力为基础，然而对意思能力的要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），因此，具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不一定具有相应的民事行为能力。但是将识别能力作为自然人民事责任能力之一般标准，必然使责任能力的认定建立在逐人逐事地进行个案审查的基础之上，在法技术上是否妥当、可行，值得商榷；以及如何对界定责任能力、民事责任能力的概念与其判断标准是有关联但又不相同的两个问题，自然人民事责任能力的概念不宜直接以其判断标准来定义，也不必在责任能力的定义中表明其判断标准如何（如同自然人的民事权利能力、民事行为能力概念中一般并不表明其判断标准一样）。
5.独立责任资格说。认为民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。对于民事责任能力的判断标准，认为以意思能力为根据逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据，更具优点。民事行为能力状况只应是判断民事责任能力的一般标准而不是唯一标准，因此，民事责任能力的状况与民事行为能力的状况也难以一一对应；
综合以上各种学说，该同学认为，民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；都是法定的民事能力。民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力三者分别从不同角度决定着主体人格的程度，不能相互替代或者包容。民事权利能力决定主体人格的范围大小，行为能力决定主体人格的自由度，责任能力则决定着主体人格的完整性。权利能力是主体人格具体特性的积极一面，刻画了民事法律主体参与合乎法的意志、受法的意志肯定的权利义务关系的能力，是主体人格的正面设计，是法律赋予民事主体享受权利承担义务的能力；行为能力是主体为了实现正态的权利能够实施合法行为的能力，旨在满足民事主体对权利的享受和对义务的承担；而责任能力则是主体人格具体特性的消极一面，为主体人格的反面设计，描画了民事主体因为参与了违背法律意志并受到法律否定的事实关系应该承担责任的资格。
民事责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。侵权责任能力是得以自己的违法行为负侵权损害赔偿义务的资格。侵权责任能力作为民事责任能力的一部分，自然也有着民事责任能力的属性。
二、我国责任能力立法评价
（一）关于我国现行法的规定。
我国民法通则原则上采取无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场。根据民法通则第133条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。在例外的情况下，以财产状况作为标准。第133条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外。最高人民法院《贯彻民法通则意见》第161条第1款规定：侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。这些规定都体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人得以其经济能力或财产状况作为判断其民事责任能力的例外标准的精神。
（二）有同学做出了如下评价。
对于以识别能力为准的识别主义的疑问。
首先，识别能力是什么？有人认为“意思能力和识别能力是不同层次上的两种能力。前者是在运用判断的基础上形成的，后者仅仅就是判断能力。在判断的基础上可以形成推理，所以意思能力属于推理层次，而识别能力只是判断层次。”[1]在他们看来识别能力比意思能力的层次要高出很多。识别能力是意思能力的一个部分。但是，在我对识别能力进行考察时，发现了一个问题：在某种程度上来说，对于过错的探讨也是基于一种识别能力，甚至更高的意思能力。我怀疑过错中的识别能力和责任能力的识别能力是否是指同一种能力？如果是同样的一种能力，那么过错和责任能力又是什么样的一种关系？所以当我试图理顺建立在识别能力基础之上的责任能力和建立在意思能力基础上的过错的关系时，我发现我无能为力。我们小组的其他同学认为识别能力几乎和责任能力是等同的，除了少数情况下的财产标准外。那么我运用统计学的有关知识进行了分析：财产标准是极其例外的非常态，那么可以作为野值排除，就剩下识别能力。按照他们的说法，识别能力是侵权责任能力的充要条件，那么有识别能力就有责任能力，有责任能力也肯定有识别能力。但是作为过错的意思能力包含了识别能力这种较低的能力，那么几乎可以得出这样的结论：责任能力可以是过错的一部分。如果是这样，我们似乎就没有必要再单独讨论责任能力，而把它放在过错里面就可以了。只要有过错，我们理所当然地可以认为有责任能力。再在侵权行为或者侵权责任的构成要件中讨论责任能力就变得没有意义了。
其次，识别能力有无的标准是什么？在采用识别能力的不同国家，法律规定的识别能力有无的标准是不一样的，例如：丹麦以4岁为界限，德国以7岁为界限，希腊是10岁，奥地利和荷兰是14岁。这些国家都采用识别能力标准，都以一定的年龄作为分界线，可是每个国家的年龄标准居然相差这么多，让人不得不问：这些年龄标准得来的依据是什么？难道奥地利和荷兰的一个快到14岁的小孩就没有责任能力，而在希腊、德国和丹麦就有了吗？同样是孩子，为什么会有这样的差别？有这样的差别的理由是否充分？再者，责任能力和行为能力的年龄标准究竟应不应该不同？如果不同，差别应该有多大？尽管这些规定是一个立法技术的问题，但是我认为这仍然和理论的完善有着密切的关系。
该同学比较认同法国模式的出生主义模式。
首先，采用出生主义，认为一切自然人均有责任能力是独立人格的表现。随着社会的进步，对人格的尊重日益突出。大多数人都赞同每个人的人格都是独立的，每个人都应该享有作为人的权利。但是在我们享有权利的时候，是否也应该对自己的行为负责呢？只有每个人能够对自己的行为负责任的时候，才能有真正的人格独立和自由。如果未成年人没有责任能力，不承担民事责任就会出现这样的情况：未成年人或者更加确切地说无责任能力人享有权利，但是他们可能在享有其权利的时候对他人的权利做出侵害，但是由于他们没有责任能力，所以他们不对自己的行为负责。有权利却没有义务，造成了一个义务的真空地带。
其次，在诉讼法上，每一个自然人都享有诉权，那么每一个自然人都可以成为原告和被告。如果一个无责任能力人成为了一个被告，而他实际上又不承担责任，那么他作为被告的理由是什么呢？他作为被告又有什么意义呢？有人说在监护人责任里，如果判决一个无责任能力的未成年人承担责任，而这个无责任能力的未成年人的责任可以让他的监护人承担。我怀疑监护人承担责任的基础。同时我认为我们可以区分侵权责任能力和责任的履行能力这两个概念。侵权责任能力是侵权责任的归属问题，即民事主体有没有承担责任的能力和资格，但是责任的履行能力是这个有责任的民事主体能否履行其应该负担的责任。就如同A的一个侵权行为给B带来了一定的损失，A应该就其行为承担责任。A有没有实际的赔偿B的能力就是其实际的履行能力了。二者讨论的是不同的问题。一个人有责任能力但是不一定有履行能力，比如没有足够的财产。但是，没有足够的财产并不影响他对责任的承担。
（三）有同学认为，我国相关立法，“民法通则”第133条仅规定“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”。没有区别意思能力和识别能力的程度差别，以行为能力的有无来判断责任能力的有无。完全采取整齐划一的行为能力标准来代替应有个别审查的责任能力标准，虽然对精神病人的缺乏行为能力宣告属于个案审查，但行为当时其精神状态如何依有判断之必要。
该同学进一步强调，作为一种制度设计，责任能力有自己独立存在的价值。
考虑到实际生活中未成年人精神病人多数没有财产（这一点尤其明显体现在未成年人身上），即便是承认他们有责任能力，令其承担侵权责任在实际上也无法执行。难以实现对损害的弥补这种情况的存在，有主张取消对责任能力的判定，一律规定由监护人承担被监护人给他人造成损害的赔偿责任。
无法执行的情况确实存在，如果单从此角度观察，确难看出责任能力的存在价值。但若从另一角度来看，则情况大不相同。
首先，如前所述行为能力之标准高于责任能力，以行为能力的判断代替责任能力的判断，会使一部分本该由其行为受到法律非难的行为人免于承担责任，而使其本应承担的责任转嫁到他人。这实在是不公平的。
其次，如同许多情况下行为能力欠缺的行为人没有可执行的财产一样，同样有许多行为能力欠缺的行为人有自己的财产。况且，更进一步说，归责与否如果以财产而论则丧失了其法律基础和生活基础，不考虑主观状况如何，仅以财产有无来判断责任有无恐怕为大多数人所不能接受，毕竟有钱并不是错。但行为人财产的有无并不是不考虑，我认为对财产进行考虑的合理性只存在于行为人和其监护人都免责的情况下对损失的分担，即德国法中的衡平责任。我国“民法通则”第133条第2款所规定之情形难谓之为德国法中所指的衡平责任，而是上文所述的以财产有无代替识别能力判断。
再次，对行为人责任能力的判断并不都涉及赔偿问题。在许多情况下，是对过失相抵问题的考虑。如一个小孩没有注意到往来的车辆而跑上了马路，被一辆机动车撞倒，造成伤害，需要赔偿，这里就需要根据对其责任能力有无之判断进而分析过失有无，在最终确认在这里是否可以适用过失相抵原则。有些情况下刑事责任年龄都达到了，却还不承担刑事责任。
最后，对责任的判断也涉及到保险方面的问题。在第三人责任险情况下，被保险人为无责任能力人之场合，则保险人因为被保险人无赔偿责任，而不会对受害人作出赔偿，因为第三人责任险正是以被保险人被确定承担侵权责任为前提的，此时，责任能力有无的判断关系着受害人能否从保险人那里获得足额赔偿，而不论行为人有无足够财产。
除此之外，责任能力还因其在侵权行为归责过程当中作为判断因素而发挥着其特有的功能，体现其独特价值。
（四）有同学作了如下分析。
1.关于现行法的内涵。
依据民法通则及其司法解释的规定，我们可以得出如下结论：一是，我国民事立法承认了责任能力制度，认为它是确立责任主体的标准。具体依据为我国民法通则第133条和民法通则司法解释的第161条。二是，我国民事立法认为责任能力的评价标准有两个，一为行为人的民事行为能力，二为行为人的财产状况。具体依据同上。三是，在两个评价标准中，“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任”，这时，财产标准具有优先地位。在其他情况下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人承担民事责任。其根据是民法通则133条，“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”需要指出的是，在第2 款中，责任主体仍然是监护人，只是责任主体的确立和责任的实际履行分开了。根据民法通则司法解释的第161条第2款，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。这里的垫付，并不否认行为人的“本人承担民事责任”的性质。[2]可以说，行为能力标准是主要标准，财产标准是补充标准。四是，当行为人有财产时，责任主体的确立和责任的实际履行要分开。行为人自己承担赔偿费用。其根据是民法通则第133条“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”以及民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”
2.对于现行法的疑问。
有学者认为，我国现行法律上对自然人民事责任能力所确立的两个标准是值得赞同的。以识别能力为标准的立法或者学说，尽管不无道理，也更加精确，但是，个案审查，徒生繁累。[3]有学者认为，民事责任能力有其独立考察标准，因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任，而是以能不能承担民事责任为目的，故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财立独立者，为完全民事责任能力人；财产不独立者，为不完全民事责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。[4]
该同学认为，现行法的民事行为能力标准和财产标准都值得商榷。
第一，民事行为能力标准降低了对行为人的要求。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”事实上，以民事行为能力来判断民事责任能力的有无，标准过高。我们知道，民事责任能力识别能力为基础，民事行为能力以意思能力为基础。而识别能力与意思能力是不同的，识别能力小于意思能力，限制行为能力人不一定认识不到自己行为的损害后果，限制行为能力人不一定是无责任能力人。有学者认为，民事行为能力对行为人的主观能力要求比较高，它是行为人“单独的、完全的能缔结契约那样所谓法律行为的能力。”而民事责任能力是为违法行为的责任负担而设，传统民法中又称之为“侵权行为之能力”，它是指“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”，它对行为人仅有极低的识别能力要求，“撇开法律不谈，在一般社会观念上，亦咸被认为所不容许之行为，凡有此辨识能力者，即应视为有责任能力。”可见，意思能力与识别能力是不同层次上的两种能力，前者是在运用判断基础上形成的，而后者仅仅就是判断能力。按照马克思主义认识论，在判断基础上可以形成推理，意思能力应属推理层次，而识别能力则仅属于判断层次。[5]
第二，财产标准也很值得商榷。一是，它没有考虑到致害人的主观的可归责性。事实上，有财产的人未必无识别能力，对有识别能力的人不追究责任，而追究其监护人的责任，对于监护人来讲是不公的。现行立法以财产的有无作为判断责任主体的标准，混淆了责任主体和责任履行的界限。尽管不同的方法都能够解决问题，但关键是要明确责任属性。既然强调人格独立，自己责任，那么就应该使责任名副其实。这样也会使民法本身逻辑清晰，达到体系上的协调，同时使民事责任引导、评价、教育、鼓励、惩戒的作用得到实现。二是，现行法以财产来确定责任主体，实际上是以财产来确定人格的有无，违背了近代以来的“天赋人权”、“法律面前人人平等”的基本理念。该同学认为，民事主体只有在行使权利，履行义务和承担责任上都实现了平等，民事主体才真正有了独立的人格。民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力不能相互替代和包容。
第三，现行法行为能力标准与财产标准的二重性淡化了法律的引导作用。二重性其实意味着法律指引方向的不确定性，这进一步意味着公众判断趋向的两重性。
注释：
[1]李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》， 载《法商研究》 1999年第1期（总第69期）。
[2] 刘保玉等：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期，第85 页。
[3] 刘保玉等：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期，第86 页。
[4] 田土城：《论民事责任能力》，载《郑州大学学报（社会科学版）》2000年11月。
[5] 李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》1999年第1期（总第69期）。
