民事抗诉机制应注重程序正义理念的导入
发布日期：2004-07-22 文章来源： 互联网
众所周知，在民主社会中，司法公正作为司法活动的终极目标，包括实体正义和程序正义。程序正义具有超然于实体正义之上的独立价值，而并非实体正义的附庸。实质上，人们一直在追求使司法决定合理化的机制，这就是程序正义，它让人们普遍认同复杂而成熟的司法程序的重要价值。当前，在我国民事诉讼领域，程序正义的独立价值也倍受关注，民事抗诉机制作为民事诉讼的子程序，其存在基于人们寻求正义的愿望，而其现行立法和司法由于程序正义理念缺失引起种种弊端，因此，其制度设计和司法运作应导入程序正义理念，如此，制度才能契合于社会现实，才会成为生活中的法，才具有生命力。
一、民事诉讼对程序正义的客观要求
在古代，司法决定的合理性来自统治者的神圣性，但在民主社会中，其合理性都必须来自于人民。而一个司法决定采用什么样的程序会极大影响人们对公正的看法，因此，在司法决定民主化进程中，程序正义的独立价值彰显。正当程序保证诉讼各方切实参与裁判形成过程，通过一种各方认为公平的方式作出司法决定，有助于当事人“从心理上真诚接受和承认裁判的公正性和合理性，即使裁判结果对其不利”， 这就是程序正义的实践优势。
在民事司法中，正当程序同样有助于加强人们对司法决定的自愿服从，从而及时化解民事纷争，稳定社会经济秩序，程序正义的独立价值在实践中得到了额外延伸，因此，探究民事诉讼对程序正义的客观要求具有现实意义。总览学者观点，促使人们认同正当民事程序至少应确定如下原则：
（一）自愿原则。即当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权，对诉讼资料也同样具有处分权。包括人们应能自愿决定诉讼请求范围；应能自愿提起、终止民事程序，使诉讼程序（包括子程序）不仅能依当事人意志开始、发展，还能按当事人意志顺利结束；应能自愿提交各种诉讼资料。正当民事程序必须充分尊重当事人的处分权。
（二）参与原则。参与显然是程序正义的一个重要因素，美国的实践研究表明，如果人们被允许参与决定，他们就会觉得受到了比较公平的对待。 “参与”意味着当事人应能富有影响地参与民事程序。具体要求包括：确保与实体结果有利害关系或可能因该结果而蒙受不利影响的人都能参加到程序中；民事程序处理私法事务，是二个诉讼人之间的斗争，鉴于此，当事人必须被给予充分机会陈述各自案情以保护自身利益；民事裁判文书中应对当事人的主张和举证作出回答和说明，并且充分展示裁决依据的理由。
（三）公平原则。民事程序应当是公平的-平等地对待当事人。每一个理性的当事人都希望程序是不偏不倚的，在当事人的期望中内含着如下要求：中立性要求，中立性的维持一方面要求裁决者自身与纠纷事项及当事人之间无任何利害关系，另一方面则要求裁决者平等对待双方当事人，兼听则明；当事人在程序面前平等，任何人不管贵贱贫富，都抽象化为平等的个体；保证双方当事人武器平等，即司法机关必须对明显处于弱势一方提供法律援助，否则弱势一方会因为处于诉讼劣势而被变相剥夺司法救济的权利。
二、从程序正义视角对民事抗诉实践的考察
程序正义作为一种现代司法理念在英美法系可谓源远流长。它最初的书面形式是1215年的《英国大宪章》，更现代的版本体现在美国宪法的第5修正案（1791）和第14修正案（1868）中，其在本质上规定“未经正当程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产。” 程序正义理念的核心和灵魂便是出于对人本身的重视，对当事人应当享有的公正程序请求权、诉讼参与权、程序主体权、充分的处分权等一系列权利内容的回应。 而我国则缺乏重视个人权利的文化传统，我国古代社会是以“家庭本位”为特征的，权利的阙如，对私人利益的否定，再加上实用性极强的潜意识，都极大扼制了程序正义理念的萌芽与成长。 直至今天，人们仍然不能完全摆脱传统文化的深深影响，程序正义的独立价值仍不为大多数人所认识，这一观念同样渗透在民事诉讼领域。就如民事抗诉机制，作为民事诉讼的子程序，实践中同样存在轻视程序的种种倾向，具体可作如下分析：
（一）从程序正义视角分析我国民事抗诉机制的司法现状
我们习以为常的是“实事求是，有错必纠”的信念，根据这一信念，真相总是可以大白的，程序只是工具、手段、形式。检察官在办理民事抗诉案件过程中也毫无例外地受此“程序工具论”影响，使民事抗诉实际运作走入种种误区：（1）审查抗诉中程序违法。即在审查抗诉过程中，检察官往往为追寻案件事实真相，而置法定程序于不顾，擅自变更法定程序或随意创设程序。最明显的就是法定调查权的把握不严，没有严格按照最高检《民行办案规则》第18条规定的四项情形适用调查权。如任意扩大依职权调查范围，有些属于申诉人可以自行收集的，有些则是申诉人在原审期间并未申请法院调查的；又如调查手段违法，有时采用刑事案件侦查手段进行民事调查，在追求实体正义方面走过了头。正如马克斯。韦伯所言：“中国人寻求的是实际的公道，而不是形式法律”。 （2）审查生效判决注重实体纰漏，而忽略审判程序违法。由于承办抗诉案件检察官自身在观念上多数漠视程序，因此，在审查生效判决过程中，往往未仔细审查审理程序是否合法，而重点关注的是实体裁决是否正确。事实上，法官违反法定程序审理，恶意限制或剥夺当事人的正当程序权利而导致的错判比比皆是，比如鉴定文书或比对样本未经双方当事人质证就提交鉴定机构的，应当追加利害关系人而不追加的，证人应当出庭作证而准许不出庭的，未经传唤当事人而缺席判决的。然而由于重实体轻程序的观念根深蒂固，实践中常使此类错判成为漏网之鱼。
（二）从程序正义视角分析我国民事抗诉机制立法
我国现行民事抗诉机制从整体上看，是以原苏联民事检察监督理论为基础，传承“苏式”国家干预和职权主义理念，职权主义偏爱发现真实，而对程序内在价值的实现不太关注。20世纪40年代末以来，我国逐步引进原苏联的民事检察监督制度，1950年中央政府法制委员会草拟《诉讼程序通则》，其中规定：“最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决确有重大错误，须向最高人民法院提起抗诉，请予再审”。此后1991年《民事诉讼法》明文赋予检察机关民事抗诉权，2001年最高检又出台《民行办案规则》，民事抗诉机制逐步完善，但职权主义色彩仍很浓重，存在轻视程序的种种弊端，具体有如下几点：
1、抗诉程序可由检察机关依职权启动，违反程序自愿原则。根据《民事诉讼法》第185条及《民行办案规则》第4条之规定，即使当事人没有对已生效判决、裁定提出申诉，检察机关也可依职权主动向法院提出抗诉，从而启动再审程序，即抗诉程序的启动由检察机关与当事人分享。这一规定显然侵犯了当事人的诉权，诉权是指法律所确定赋予当事人进行诉讼的基本权利，属于当事人处分权范畴，即当事人应能自愿提起、终止民事程序，诉权由当事人自主行使是程序正义的基本内容。这一立法表明当事人所享有的处分权是不充分的，在一定程度上受制于国家干预，违反民事程序的自愿原则。
2、检察机关依职权调查规定不够合理，有违正当程序要求。《民行办案规则》第18条规定了检察机关可依职权调查的四种情形。第3、4款情形下检察行使调查权勿庸置疑，即审判人员有职务犯罪嫌疑或裁决据以认定事实的主要证据可能是伪证时，检察机关理应主动介入查明审判人员有否徇私枉法情节。但第1、2款情形下，检察依职权调查规定有违正当程序要求。
该条第1款规定：当事人由于客观原因不能自行收集的证据，向法院提供了证据线索而法院怠于行使调查权时，检察机关可以进行调查。分析表明，当事人确因客观原因无法自行收集的证据，如在对方当事人控制之中或属于国家有关部门保存的档案材料，基于保证诉讼弱势一方武器平等的程序公平原则，司法机关调查证据具备合理性，但应依当事人申请进行。结合最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第17条，“当事人确因客观原因不能自行收集的证据”属于申请调查收集范围，其调查程序应依当事人申请启动，而不是依职权启动。但根据《规则》的规定，原审法院怠于行使调查权时，在申诉阶段检察机关可依职权启动调查程序。这一规定显然违背程序参与原则，客观上损害了当事人参与民事程序、提供证据线索和提交调查申请的自主性；又使检察机关积极、主动、深入依职权调查愈演愈烈，检察依职权行为客观上总是对一方有利，有违程序公平原则。
该条第2款规定：当事人提供的证据互相矛盾，而法院怠于行使调查权时，检察机关可以进行调查。在客观事实真伪不明，法院怠于行使调查权时，检察机关主动介入证据调查，目的是使真相大白，其热心固然可嘉，但却易使举证责任制度陷入矛盾境地。举证责任的要义在于当事人提供的证据互相矛盾，无法认定时，主张事实的当事人就应承担不利后果。 据此，当事人提出主张的同时要负责收集提供证据，若没有提出证据或虽提出证据却没有证明力，即举证不力时，该当事人应承担败诉后果。此时司法主动介入证据调查则打破了当事人之间的平衡，使举证责任制度形同虚设。此外，依职权调查随意性大，难免会出现此案收集而彼案不收集的情况，违反“同等情况同等对待”的程序公平原则；若超出当事人主张范围收集，那么等于忽视了当事人的诉讼资料处分权，违反程序自愿原则。
3、回避制度无规定，属正当程序缺失。现行《民事诉讼法》与《民行办案规则》均未规定抗诉程序中检察人员的回避问题。是否民事抗诉不需要回避制度？回答显然是否定的。设立回避制度是正当民事程序的基本要求，回避能防止司法人员在审查案件时因私而出现先入为主的偏见、或因与案件有特定利害关系而徇私枉法，从而违背程序面前人人平等的原则。虽然民事抗诉并不直接裁决当事人实体权利，但检察抗诉必然启动再审程序，检察监督者地位对法院裁决存在极重的影响力，因此，若承办抗诉案件检察官为当事人亲属、或与案件有特定利害关系而不回避，则易使当事人丧失应受公平对待的权利。民事抗诉机制本身是为有力促进司法公正、保障私法当事人合法利益的需要，但缺失回避制度又怎能奢谈司法公正？
三、民事抗诉机制导入程序正义理念的几个关注点
在我国，自改革开放以来，私权自治的理念飘洋过海，冲击着这个古老而文明的国度，漠视个人权利的传统受到了有力挑战。随着市场经济的蓬勃发展，民商事主体的权利意识和自我保护意识不断上升和强化，人们期望拥有完整独立的权利，反映在民事诉讼领域，就是要求诉讼地位平等、诉讼中“武器平等”、对诉讼权利的尊重、处分自由及诉讼权利的充分救济等，这种诉讼观的核心便是程序正义理念。在私权自治原则下，个体利益追求只要不违反实体法精神，都应由当事人自由处分，因为只有当事人最清楚自己需要什么。因此，在国家干预和职权主义理念建构下的民事诉讼体系，已渐不能适应逐步发展变化的社会现实，与市场经济条件下需要的正当民事程序天生具有不亲和性。在这种社会背景下，在民事诉讼制度设计和运行中导入程序正义理念已势在必行。
民事诉讼的程序正义作为宏观问题，是由一系列制度、规则的公正和权利义务的平等构成的，离开微观问题和局部的公正，就没有民事诉讼的整体公正，也就没有诉讼程序正义。而民事抗诉机制属于民事诉讼的子程序，属于微观问题，针对当前抗诉实践中的种种弊端，其立法和司法正应导入程序正义理念。但它确是一项系统工程，既涉及立法改革，又涉及检察官传统观念的转变，又要依托民事诉讼立法的整体变革。而转变传统观念需要一个长期的过程。基于此，最恰当的路径应当是从立法改革入手，逐步促进观念更新，又以观念转变推动立法的不断进步与发展，从而使程序正义理念从立法层面到司法层面逐渐深入人心。笔者以为，根据程序正义理念的要求科学设计民事抗诉程序，主要应关注如下方面：
（一）抗诉程序启动维持自愿原则，应以当事人申请为基础，排除国家依职权干预。程序正义的核心是出于对人本身的尊重，个人有权在法律规定范围内自主决定程序的开始、发展和终止，只要不违反实体法精神，当事人所作的关于利益的处分和调整应当受到尊重 .而国家依职权启动抗诉程序恰恰限制了当事人的处分权。民事诉讼非刑事诉讼，它解决私法纠纷，正当民事程序应当保障当事人对诉讼权利享有充分的处分自由。《民事诉讼法》第13条就规定，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。虽然某些案件裁判确有错误，若当事人考虑到精力、时间等因素，认为通过再审程序求得“公正结果”并不合算而放弃这种权利时，检察机关就没有必要“强人所难”而提出抗诉 .设立民事抗诉机制的宗旨在于监督法院审判活动，促进司法公正，而绝非对当事人行使权利的干预。基于此，民事抗诉程序应尽快走出立法误区，作出符合民事程序正义的立法，充分尊重当事人的意思自治。建议立法规定：检察机关启动民事抗诉程序以当事人申请为必备条件。
（二）对抗诉程序中证据调查范围特定化、程序明确化。以往，由于国家干预原则和职权主义诉讼模式影响，举证责任制度在立法层面上未有完整规定，在实践中又未真正推行，因而造成职权调查行为变成一种可以随时、随意、随地行使的一种无往不在的权力 .在民事抗诉机制中监督者由于追求实体真实使然，依职权调查更胜一筹、愈演愈烈。随着社会更趋文明与进步，个人主体意识的萌醒，对程序正义的呼声越高。而正当民事程序要求司法决定中能充分发挥当事人的举证积极性，限制司法机关的证据调查权限。正当程序能防止司法人员进行司法调查、作出司法决定的随意性，切实保障当事人的程序利益和实体利益。因此，在民事抗诉机制中有必要对证据调查范围特定化、调查程序明确化，使检察官调查证据的行为有原则地进行，不会为追求客观真实而任意扩大证据调查权限。具体参照最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》提出如下建议：（1）将抗诉程序中证据调查事项分为职权调查收集、申请调查收集二类，遇职权调查事项检察官可依职权主动开始调查，申请调查事项则以当事人申请为必备条件；（2）职权调查收集范围限定为“原审审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊嫌疑的，或原审法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的”；（3）申请调查收集范围限定为“当事人及其诉讼代理人确因客观原因无法自行收集的证据，原审期间已向法院提交书面申请并提供证据线索而原审法院怠于行使调查权的”，调查程序在申诉人提交书面申请和提供证据线索后启动。
（三）确立民事抗诉程序的回避制度。检察人员作为法律监督者身份及其职权都以较重的分量制约着法院的审判活动，即对法院的裁判具有相当重的影响力，所以，若他与案件具有某种利害关系，同样应适用回避制度。 而回避作为正当民事程序的必备制度，立法对其规定越明确，就越能体现诉讼程序正义。则基于程序正义的要求，立法应明确规定民事抗诉程序中检察人员的回避，具体有如下建议：1、关于回避人员。规定审查抗诉的检察人员、出席再审庭支持抗诉的检察人员均应适用回避。 2、关于回避事由。基于民事抗诉程序的特点，检察人员的回避事由有其特殊性，回避情形应包括：（1）是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）是原审审判人员或其近亲属的；（3）与本案有实体或程序上利害关系的。近亲属指四代以内血亲或三代以内姻亲。3、关于回避方式及程序。回避方式包括自行回避与申请回避二种，申请回避的由当事人提出申请、检察长决定。
除上述立法对策外，尚须关注检察官在司法运作中的几种错误认识、更新其陈旧观念，如此，良法才能发挥实际效益，才能切实保障程序正义的实现。其一，要澄清对民事诉讼证明要求的错误认识。在民事诉讼领域，长期坚持的是“客观真实”的证明要求，而排斥“法律真实”的证明要求。受此观念影响，检察官在审查抗诉中也一味强调“以事实为根据”的原则，往往为追求案件客观真实而花费大量时间调查取证，有时甚至违反法定程序。而客观真实的证明要求只是一种司法理想模式，由于民事诉讼是一种解决私法纠纷的活动，对案件事实的认定是在特定条件、特定期限内进行的，不可能无期限进行下去，即已经发生的案件事实不可能完全再现，因此，只能确定根据正当程序要求在诉讼中再现的事实，即为法律真实。澄清这一认识的意义在于，检察官应严格依程序把握调查权的行使，抗诉原则上以原审形成的诉讼资料为主。其二，要摒弃“程序工具论”的错误认识，树立程序优位理念。受我国传统文化的影响，“重实体、轻程序”的观念一直延续到现在，检察官在审查抗诉中也存在“程序工具论”的思维定式，认为实体正义优于程序正义，法律程序只是实施实体法的手段或工具，往往在审查生效判决时对原审程序违法忽略不计。而依 正当程序作出司法决定的原则已被全球广泛公认，德国哲学家卢曼在《程序合理化》一书中就称“这一机制为通过程序获得合理性，这样，无需寻求实体解释，这一结果就被接受为正确”。现代实体法的规定越来越含糊不清、模棱两可，是正当程序赋予实体结果以合理性。因此，程序正义具有超然于实体正义之上的独立价值，检察官在民事抗诉中正应认识其独立价值，注重树立程序优位理念，自身严格依程序办案，同时严格审查法院裁判的程序违法。
