摘　要：恢复原状、返还财产经常被分别适用在若干民法制度中，恢复原状在我国现行法上存在着五种类型，含义各异；返还财产存在着七种类型，含义不同。

　　关键词：恢复原状，返还财产

　　一、关于恢复原状（回复原状）的辨析

　　恢复原状，在普通法上表述为restitution，在德国民法上表述为Naturalersatz，Naturalrestitution，在中国台湾民法上表述为回复原状。恢复原状（回复原状）分别使用在若干种民法制度里，其含义不尽一致，它至少含有五种类型。

　　（一）第一种类型的恢复原状（回复原状）

　　第一种类型的恢复原状（回复原状），是指回复到当事人之间原来的法律关系状态，或者说回复到当事人双方未发生最近的特别结合关系时的状态。在相当长的历史时期，该法律关系限于财产法律关系，所谓回复到当事人之间原来的法律关系状态，是指回复到当事人之间原来的财产法律关系状态。到了现代法，承认了人格侵害场合的精神损害赔偿，这种情况下的回复原状，便扩展到回复当事人的人格利益未受侵害时的状态。不过，人们通常还是将恢复原状（回复原状）用于财产关系场合。回复原状，若在回复到当事人之间原来的财产法律关系状态的意义上使用，它在德国和中国台湾的民法上，则有如下情形：

　　1 法律行为无效等情况下的回复原状中国台湾民法第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”对于其中所谓的回复原状，中国台湾“最高法院”著有若干判决，认为与合同解除时双方当事人所负的回复原状义务的意义不同，[1]按1970年度台上字第771号判决的见解，关于所为给付的返还，均应适用中国台湾民法第113条的规定，即当事人于行为时明知其法律行为无效或可得而知者，应负“回复原状”的义务，所谓“回复原状”，系专对为当事人“所为给付之返还”而言。[2]对此，王泽鉴教授持有不同意见，认为关于法律行为无效或得撤销法律行为当事人所为给付的返还，适用第113条所称“回复原状”的规定，不但不能涵盖所有情况，而且会导致违反当事人利益及法律规范目的之结果。他主张应当视无效或撤销的法律行为，究为债权行为抑或物权行为，分别适用不当得利或所有物返还请求权的规定，以决定返还的标的物及其范围。就是说，依据中国台湾“最高法院”的上述判决，在当事人返还受领的给付，达到回复到当事人双方未实施法律行为时的状态场合，“回复原状”便属于第一种类型。依据王泽鉴先生的见解，所有物返还请求权或不当得利返还请求权实现后，达到回复到当事人双方未实施法律行为时的状态场合，“回复原状”也属于第一种类型。

　　德国民法是否存在着法律行为无效时发生回复原状结果的规定，笔者尚未查阅到。

　　2 租赁等合同期满时的回复原状租赁等合同期满时，发生回复原状的效果，属于将当事人之间的法律关系回复到合同订立前的状态。对此，王泽鉴教授举下面之例予以说明：甲出租某画给乙，租期届满后，乙即对甲表示其系以所有的意思占有，拒不返还，致甲不能将该画再行出租。在此情形，甲得对乙主张所有物返还请求权、占有的不当得利返还请求权、租赁物返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权。[1]（P195）表明所有物返还请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合。基于契约的或基于侵权行为而产生的请求权，可能会与所有物返还请求权产生竞合。[2]（P186）但因中国大陆民法上的损害赔偿系与返还财产相并列的方式（《民法通则》第134条第1款），理论和实务上都坚持损害赔偿以金钱赔偿为原则，故受害人请求无权占有人返还财产，其请求权基础不是侵权行为，而是所有权的请求权，具体表现为所有物返还请求权，而非侵权行为损害赔偿请求权；返还财产之后，受害人若仍然存在损害，才有损害赔偿，其请求权是侵权行为损害赔偿请求权。可见，在中国大陆民法上，所有物返还请求权与侵权行为损害赔偿请求权不是竞合关系，侵权行为损害赔偿请求权是所有物返还请求权的补充的请求权，所有物返还请求权行使完毕，受害人的损失消失，则不再有侵权行为损害赔偿请求权。

　　3 合同解除时的回复原状

　　在中国台湾民法上，合同解除场合，发生的回复原状，若依据直接效果说，也属于将当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态。所谓直接效果说，是指合同因解除而溯及既往地消灭， 尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权的学说。依据此说，在不承认物权行为独立性和无因性的法制下，所给付的有体物的返还请求权应是物的返还请求权，具有物权性质和效力。在承认物权行为无因性的法制上，则不存在物权的效力。在损害赔偿的范围上，存在着信赖利益说（柚木馨）和履行利益说（我妻荣）的分歧。[3]当然，还有不赞同直接效果说的观点，如间接效果说等。间接效果说认为，合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同的作用受到阻止， 其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。根据该说，合同解除场合发生的恢复原状义务，并非基于合同溯及既往的消灭，而是基于解除的本质，特别是有偿双务合同上给付与对待给付的等价交换的均衡，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是变形为恢复原状的债权关系 （山中康雄、三宅正男）。恢复原状请求权被视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权中间的、混合的特殊权利（铃木禄弥）。在损害赔偿的范围上通常解释为以履行利益为准。[4]按照折衷说，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。[5]债务关系转换说认为，由于解除使原合同关系变形、转换为恢复原状债权关系，因而原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。[3]（P97-98）

　　史尚宽先生认为，依中国台湾民法的解释，以直接效果说为正当。其理由如下：其一，从解除的文义观察，应以消灭合同的解释为适当。其二，因合同的解除溯及地使合同消灭，适合于当事人的意思。其三，依中国台湾民法第259条规定，合同解除后当事人双方有回复原状的义务，即必须回复于无合同的原来状态，与直接效果说相合。其四，从继续性合同的终止的反面解释，固有的解除应有溯及的效力。其五， 如果说合同解除仅发生抗辩权，则于解除后未行使抗辩权以前，担保不因而消灭，从而担保权的设定人不得请求其担保的返还。又于合同解除前当事人的一方为债权让与，对于相对人为通知后，其相对人为合同解除时，仅发生对于让与人的抗辩权。但此抗辩权系于让与通知后发生，依中国台湾民法第299条第1项规定，不得对抗受让人，因而受让人尚保有债权。如此，将使当事人可以因债权让与而避免合同的解除，这显然不适当。其六，反对直接效果说的理由之一，是一旦因清偿消灭的债权更因解除使之消灭，理论上为不可能。但是，基于本来合同成立的债权，原有因解除溯及的消灭之虞，就这点看来，它属于尚未确定的债权，从而因清偿应消灭的债权亦非绝对的消灭，只是因合同解除才确定地溯及消灭，所以，在理论上并无矛盾。[6]郑玉波教授赞同此说，从两点加以阐明：其一，从中国台湾民法第 259条规定回复原状义务方面观察，与直接效果说相符。其二，从中国台湾民法第263条已经另外规定合同的终止方面分析，与间接效果说不合。由此两点，可知在中国台湾民法上，合同解除的效力，在使合同溯及的消灭，未履行的债务不再履行，已经履行的，发生回复原状的义务（在对方的角度观察，为原状回复请求权）。这在判例和学者的解释上均无异议。[4]（P362）例如，中华民国“最高法院”1934年度上字第3968号判决谓，契约经解除者，溯及订约时失去其效力，与自始未订立契约同；此与契约的终止，仅使契约嗣后失去其效力者迥异。[7]

　　需要注意，在德国民法上，近来的有力说被清算说取代。该说认为，合同解除的效果，并非由法律规定exlege发生，而是基于单方法律行为。解除权的行使，于双方的给付义务已经履行时，则建立了返还义务， 解除权只是变更了合同的债之关系的内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为“清算关系”（Abwicklungsverhaeltnis）。 [5]（P530）如此，合同解除场合便难以回复到当事人双方未订立合同时的状态。

　　4 德国和中国台湾的侵权行为法领域的回复原状

　　在德国侵权行为法上，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，其方法以回复原状为原则。这种意义上的回复原状，指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌，如同损害事故未曾发生者然。[6]（P148）有过错地违反禁止规定而实施了私力行为和犯罪行为的占有人，对所有权人就任何损害负赔偿责任。这意味着——按照回复原状（Naturalrestitution）的基本原则——他应使所有权人回复到如同“在使其负赔偿义务之事由未发生时之状态”（德国民法典第249 条第1句）。即他须赔偿所有的——属于所有权收益归属内容的——为所有权人可能收取的收益，同时他还须返还那些对所有权人来说可能无法收取，而他却已收取的收益。[2]（P191-192）

　　必须指出，联系到构成要件，回复原状这种侵权行为法上的损害赔偿并非总能成立。若所成立的侵权行为法上的损害赔偿请求权，导致产生与物权法上归属规则相抵触的结果，则该损害赔偿请求权——即使符合侵权责任的构成要件——不得成立。准此而言，物权归属效果，尤其是物权法上有效的权利取得效果，不得因作为侵权责任结果的回复原状规则，而受影响。[2]（P249）

　　无论如何，侵权行为法上的回复原状，作为使当事人之间的法律关系回复到未发生侵害时的状态之意，在具体运作上形态多样。

　　（1） 在侵权行为人无权占有权利人的有体物的情况下，回复原状是指被无权占有的原物的返还。这种含义的回复原状，从结果的角度观察，时常与返还财产相同，从权利的层面表述，则为所有物返还请求权。当然，事情并不总是如此单纯，尚有符合构成要件等问题，正如有学者所言，《德国民法典》第823条第1项（并第249 条）所规定的宽泛的侵权责任构成要件，乍看之下，似乎也包含了所有物返还请求权与所有物保全请求权；当然，其前提条件永远是，侵害行为须存在过错。……在所有权人与无权占有人间的关系中，仅在占有人通过有过错地实施了被禁止的私力行为或者犯罪行为，而获取对物的占有时，侵权法才有适用余地；此外，他主占有人超越其假想的占有权限时，也产生侵权法上的责任。[2]（P248）

　　（2）在侵权行为人无权占有权利人的有体物的情况下，原物在侵权行为人无权占有期间产生了孳息，回复原状不但包括该原物的返还，而且包含该物所生孳息的返还。

　　（3）在侵权行为人无权占有权利人的有体物的情况下，返还原物及其孳息后仍然存在着损害时，回复原状包括该原物及其孳息的返还，以及金钱赔偿。

　　（4） 在权利人的有体物被侵权行为人不法损坏的情况下，回复原状是将该物修复如初。修理，大多是侵权行为人进行，但有时受害人也可以自行修理，其费用由侵权行为人负担。这种回复原状费用之请求，其意旨在于实现法益状态之完整，非若金钱赔偿之仅在弥补法益价值之差额，故性质上仍属回复原状之评价范畴。[7] （P375）请求回复原状与请求回复费用，同属回复原状之范畴，二者间宜视为选择之债，其选择权属于被害之债权人。[7]（P377）

　　（5） 在被损坏的有体物经修理仍然存在着损害的情况下，回复原状包括修复和损害赔偿。一种观点认为，回复原状与金钱赔偿，有相互排斥的一面：如非回复原状，即为金钱赔偿；损害赔偿的方法不可能同时兼具二者。因之，倘请求回复原状的结果，仍有价差的损害，则不可再依金钱赔偿的方法请求以金钱赔偿价差。[6] （P147）尽管如此，仍有把损害赔偿等同于回复原状，把回复原状等同于返还财产的观点，并著有这方面的判决。例如，中国台湾“最高法院”1969年度台上字第989号判决谓，“查损害赔偿之方法以回复原状为原则，不能回复原状，或回复原状显有重大困难者，以金钱赔偿其损害。原审既斟酌前往现场履勘之情形，认仅房屋与围墙连接处尚未修复，命上诉人予以修复，是已达回复原状之目的，竟又再命赔偿贬值之损害，被上诉人岂非受有双重利益？虽民法第196条定有不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额之规定，但此系被害人不请求回复原状，而迳行请求以金钱赔偿其损害时，始有其适用，被上诉人既已请求回复原状，能否迳请求因毁损其物所减少之价额，已非无审究余地。”[8]

　　虽然有的学者不赞同上述判决关于受害人先请求回复原状的观点，即“先回复原状”说，提出了“扩大回复原状意义”说。依据该说，回复原状重在实际排除受害人所受损害，只要能够维护受害人利益之完整，即属回复原状， 至其系由加害人修复、第三人修复，乃至受害人修复，则非重要，亦非法律所问；从而，回复原状之意义，并不等于苛求受害人请求加害人修复，亦不限于等待加害人修复，即受害人自行修复而请求加害人给付已支或所需修复费用，于法并无不合。[9]“应委由受害人视具体情况，或要求加害人回复或自行回复再请求回复费用（已支或应支），或直接请求金钱赔偿，或甚而部分请求回复原状，部分请求金钱赔偿。”[7]（P367）这表明，“先回复原状说”与“扩大回复原状意义”说，在损害赔偿与回复原状、金钱赔偿的含义之间的关系方面，没有差异。

　　《德国民法典》第250条规定：“债权人对于赔偿义务人，得指定回复原状之相当期间，并表明其期间经过后得拒绝回复原状之意旨。不于适当时期回复原状者，债权人得于其期间经过后，请求以金钱赔偿之，但此时不得再为回复原状之请求。”此处所谓“以金钱赔偿”（ErsatzinGeld），德国以前通说认为系指价额赔偿（Wertersatz），最近学者则认为它是指回复原状之费用（Herstellungskosten），并成为有力说。[10]类比中国民法上的相关制度，回复原状等于返还财产加上损害赔偿，或者修理被损害之物加上损害赔偿。

　　（二）第二种类型的回复原状

　　第二种类型的回复原状，不限于回复当事人双方之间的财产利益，甚至不限于回复当事人的人格利益未受损害时的状态，而是扩大到回复被破坏、被污染的环境，使因污染或破坏而荒废的地域社会复活。当然，其适用范围非常有限。按照日本环境法，侵权行为人不仅须赔偿受害人的治疗费、所失利益、抚慰金，而且须赔偿受害人在今后的生活过程中，因健康被损害而必须支出的费用、为受害人伤残后发挥余力，使其尽可能地过正常人生活的训练费、照料费等，还要承担为回复被破坏、被污染的环境，使因污染或破坏而荒废的地域社会复活的损害赔偿。 [11]例如，泽井裕教授注重结合日本公害被害的特点，从新泻水?病事件入手，主张将“回复生活”作为回复原状的一种形态予以考虑，即，“从损害评价的多样性观念出发，财产损害并非单纯的丧失利益，可将其作为对丧失生活本身的回复费用来理解”。这种损害赔偿，“对各个病人而言，保障患者在适当的医疗设施中疗养，同时，还包含有相当的教养娱乐费，以及对无法弥补的精神痛苦的相当的精神损害赔偿的终身保障，是对‘丧失生活’本身的费用。”[12]特别需要指出的是“环境再生”理论，依其理念，公害被害的范围，不再仅仅局限于传统损害赔偿论关于对各个受害人个人的、受害人个别健康被损害的赔偿范围之内，而是从为回复人类生活的目的的恒久对策、从回复包含对家庭影响的被害、从地域的再生等出发，来把握公害被害。它不仅试图在家庭生活、地域生活或职业场所以及更为广泛的范围内来把握公害被害，而且还将为回复公害被害而必要的一切费用作为损害赔偿的对象范围。[13]

　　这种类型的回复原状显然已经超出了传统民法意义上的回复原状的含义，因为传统民法意义上的回复原状，是指使当事人双方之间的利益关系回复到物理状态下的原状，或者回复到价值层面上的原状的含义。

　　（三）第三种类型的恢复原状（回复原状）

　　第三种类型的恢复原状（回复原状），是指有体物遭受损坏，将该物修复到原来的状态。《民法通则》第117条第2款、第134条第1款规定的恢复原状，是在这种意义上使用的。此处的恢复原状属于何种制度？我们知道，有体物遭受损怀，物权人即受到损失；该有体物修复如初，物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。从这个意义上说，恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和中国台湾民法，损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外，如此，将受到损坏的有体物修复如初的恢复原状，属于损害赔偿的一种方式，就更无疑问。[14]

　　《合同法》第223条第2款规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。其中的恢复原状大多属于第三种类型的恢复原状。在德国和中国台湾的侵权行为法上， 作为损害赔偿方式的原则之一的回复原状，在物的毁损场合，其意义与《民法通则》第134条规定的恢复原状的相同。[15]这种类型的恢复原状（回复原状），在将毁损的有体物修复如初，受害人便再无其他损失的情况下，也就达到了使当事人双方的法律关系回复到侵权行为未发生时的状态，此时恢复原状（回复原状）的含义便与第一种类型的恢复原状（回复原状）的相同。

　　（四）第四种类型的恢复原状（回复原状）

　　第四种类型的恢复原状（回复原状），是指与不当得利返还、损害赔偿相并列的恢复原状（回复原状）。中国《合同法》第97条所谓的“恢复原状”，属于这种类型。

　　《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《建议草案》到现行合同法条文的演变观察，“恢复原状”仅仅指原物返还：“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说，所谓“恢复原状”，其含义较《建议草案》第103条规定的恢复原状为窄，仅仅指“有体物的返还”，不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论，“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列，只规定一种就足够了。其道理在于，返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态，返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态；在受领的标的为劳务或物品利用的场合，其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态； 应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应按该物的价款予以返还，这仍然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。[16]在实行物权行为独立性与无因性的法制下，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还，而非物的返还请求权。既然如此，对于这些返还类型完全可以用一个上位概念，如“不当得利返还”，或“恢复原状”，或“返还财产”，或其他什么表述加以概括，不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把 “恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列，只要立法者未犯逻辑错误，就表明它们各自具有自己的法律基础，如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础，那么，“恢复原状”适用于原物返还场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权：“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权：“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。这些解释，只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。[8]（P62-63）

　　（五）第五种类型的恢复原状（回复原状）

　　这种类型的恢复原状（回复原状），是一种义务，也是一种权利。例如，中国台湾民法第259条规定，契约解除时，当事人双方负回复原状的义务。中国大陆《合同法》第97条规定，在合同解除时，给付人有权请求受领人恢复原状。站在给付人的立场上，为恢复原状请求权。从受领人的方面观察，为恢复原状义务。回复原状，在普通法上为restitution，合同法和侵权法上都存在，美国《法律重述》系列中专有《回复原状重述》（1937），与《合同法重述》、《侵权行为法重述》等相并列。其法律性质和效力，从其适用的场合观察，若与德国法上的回复原状相对比，则有的相当于损害赔偿，有的相当于不当得利返还；若按照中国民法的架构，则有的相当于返还财产，有的相当于不当得利返还。相当于不当得利返还（unjustenrichment）的回复原状，从权利的层面观察就是不当得利返还请求权。例如，Brittonv.Turner案的判决确立了违约方可以请求回复原状而得到报酬。[17]美国《合同法重述》（第二版）对此予以反映，于第374条规定：“当事人一方基于其剩余之履行义务，因他方当事人之违约使契约已消灭之理由，而正当地拒绝履行时，违约之当事人有权就其因部分履行或信赖，而交付他方之超过其违约所致损害部分之任何利益，主张回复原状。”[18]其实，早在1937年公布的《回复原状重述》第1条就规定： “在对方当事人遭受损失的情况下，一方当事人获得不当得利，应当负回复原状的义务。”并且，学说认为基于不当得利而产生的责任系与合同责任、侵权责任相并列的一种民事责任。在当今的美国法上，不当得利的思想已被普遍承认和广泛适用。[9]（P113）Sparksv.Gustafson[19]案、Kearnsv.Andree[20]等案的判决都承认了不当得利返还这种回复原状的类型。相当于损害赔偿（damages）的回复原状，从权利的侧面观察就是损害赔偿请求权。例如，Kehoev.Rutheford案，承包商Kehoe向Rutheford市政府请求违约损害赔偿时，可以选择回复原状的方式。[21]美国《合同法重述》（第二版）第373条规定了可以采取回复原状方式的损害赔偿：“（1）除依本条第（2）项之规定外，因不履行所致之违约而生一请求全部违约或解约之损害赔偿之主张时，受害之当事人有权就其因部分履行或信赖而交付他方当事人之任何利益主张回复原状。（2）于受害当事人已履行契约之一切义务且他方当事人除就该已完成履行行为一定数额金钱给付外，别无其他到期之履行义务时，受损害之当事人无权主张回复原状。”[22]相当于返还原物的回复原状，从权利的角度观察就是物的返还请求权。例如，英国侵权行为法中的移物行为（conversion，或强占动产），这一名称马上使我们想起了“使用物请求权”（actiondeinremverso）。移物行为包含了任何与他人物品有关的并对他人之所有权不当否认的行为。[10] （P643）在英国，由于有侵权行为法，移物行为（的侵权请求权）取代了所有者的返还请求权（reivindication）。因此，某人在所有者合法请求后仍然持有标的物，即构成一项侵权。[10]（P650）而这在德国法上，则可以转化为“静态的”返还标的物之请求权。[10]（P650）

　　归结上述，在恢复原状（回复原状）方面，中国民法上的与德国民法和中国台湾民法上的存在着不小的差异，与日本民法上的也有不同。对此，简述如下：由于《民法通则》第134条第1款把返还财产、恢复原状、赔偿损失并列规定，所以，此处所谓恢复原状，不是德国侵权行为法上那种采取返还原物形态的损害赔偿意义上的回复原状，只能是相当于对毁损之物修复的损害赔偿类型；并且，因恢复原状和赔偿损失并称，恢复原状是否视为赔偿损失的一种形态，尚需精力加以解释。这个结论可由《民法通则》第117条三款规定的功能及其相互关系窥知。

　　《民法通则》第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价补偿。”第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”如果依照德国民法的架构解释上述第1款，则此处所谓返还财产相当于德国侵权行为法上的损害赔偿；所谓折价补偿，可以被解释为金钱赔偿形态的损害赔偿，在侵占人享用了该项财产的情况下，也可以被解释为不当得利返还。但是放在中国法制的背景下解释，则因中国民法未确立物权行为制度和侵权行为法以金钱赔偿为原则，再结合《民法通则》第117条第2款的规定，所以，《民法通则》第117条第1款所谓 “返还财产”不应当是作为侵权责任形式的赔偿损失，因为若为赔偿损失的话，该条款后段规定“不能返还财产的，应当折价赔偿”，就犯了逻辑错误，或者前段使用：“返还财产”的术语不当，而应当将“返还财产”置换成“折价赔偿”或“赔偿损失”，否则，在同一个条文里对同一事物使用两个不同的概念，不仅没有必要，而且容易误导解释法律之人；同理，《民法通则》第2款规定“折价赔偿”并以“损坏……财产”为条件，也犯了逻辑错误，或者第1款使用“返还财产”的术语便不适当，而应当将“返还财产”置换成“折价赔偿”；依此类推，第3款规定“赔偿损失”并以受害人因侵权行为人侵占其财产或损坏其财产而“遭受其他重大损失”为条件，又犯了逻辑错误，或者第1款使用“返还财产”的术语便不适当，而应当将“返还财产”置换成“赔偿损失”。只有把《民法通则》第117条第1 款前段规定的“返还财产”（从权利的角度）解释为物的返还请求权，后段规定的“折价赔偿”（从责任的角度）解释为损害赔偿的一种类型，第2款规定的“恢复原状”解释为“将毁损的有体物修复如初”，第2款规定的“折价赔偿”（从责任的角度）解释为损害赔偿的另一种类型，第3款规定的“赔偿损失”（从责任的角度）解释为损害赔偿的第三种类型，并且，第1款的损害赔偿类型适用于被侵占的原物灭失场合（至于是侵占人消费掉了，还是毁坏掉了，抑或该物被第三人善意取得了，则在所不问），第2款的损害赔偿类型适用于原物毁损场合，第3款的损害赔偿适用于受害人依据第1款和第2款的规定救济以后仍然存在着损失场合，才是合乎文义和立法目的的解释。

　　由于中国侵权行为法上的损害赔偿以金钱赔偿为原则，民法未确立物权行为制度，所以，即使侵权责任的运用达到了恢复原状的结果，也是使当事人双方的法律关系回复到侵权行为发生以前的状态意义上的恢复原状，不是返还原物意义上的恢复原状，因为返还原物请求权属于物的返还请求权。

　　中国侵权行为法和环境法尚未贯彻“完全救济受害人”和“回复原状”的理念，没有“从损害的多样性观念出发，财产损害并非单纯的丧失利益，可将其作为对丧失的生活本身的恢复费用来理解”，[23]所以，其恢复原状不包含“回复生活”的类型。中国侵权行为法和环境法尚未树立“环境再生”的理念，所以，其损害赔偿也就仍然囿于赔偿受害人个人的损害的范围，不具有以环境再生为中心的回复人的生活的意义。[24]

　　由于《合同法》第58条关于合同无效、被撤销时后果的规定，是将返还财产、折价补偿和赔偿损失并称，所以，如果以回复原状来说明此时的当事人双方的利益状态， 则只能是在使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态意义上的回复原状。在一经“返还财产”便可达到使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态的情况下，恢复原状就表现为返还财产，于此场合，从结果的角度观察，恢复原状和返还财产具有同一性。在“返还财产”后再予以“赔偿损失”才能达到使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态的情况下，从结果的角度观察，恢复原状包括“返还财产”和“赔偿损失”。

　　由于《合同法》第97条关于合同解除的效果的规定，是将恢复原状、其他补救措施、赔偿损失并列，所以其恢复原状肯定有异于中国台湾民法在合同解除制度中所规定的回复原状。

　　我国民法上的恢复原状大致具有以下含义：1 在权利人的有体物被侵权行为人不法损坏的情况下，将该物修复如初（《民法通则》第117条第2款、第134条第1款；《合同法》第223条第2款）。论其性质，为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任的一种方式。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求， 从而在双方之间形成债权债务关系。在这个层面上观察，此类损害赔偿关系属于债的范畴。2 在合同解除情况下，恢复原状与不当得利返还、损害赔偿相并列（《合同法》第97条），或者说它是不当得利返还、损害赔偿以外的恢复原状（回复原状），实际上是原物返还。因该返还系合同解除的效力表现，并非违反义务的结果，故它为一种义务，并非侵权责任。如果合同解除有溯及既往的效力，则合同已经解除，原物若为动产，则其所有权重新复归于给付人，于是，从权利的方面观察返还原物，就是物的返还请求权；原物若为不动产，在已经办理了不动产物权移转登记的情况下，受领人负有办理注销登记的义务，给付人享有请求办理变更登记的权利。3 恢复原状，是一种义务，也是一种权利。例如，《合同法》第97条规定，在合同解除时，给付人有权请求受领人恢复原状。站在给付人的立场上，为恢复原状请求权。从受领人的方面观察，为恢复原状义务。4 恢复原状，是指使当事人双方之间的法律关系回复到原来的状态。论其性质和功能，既不是物的返还请求权，亦非侵权责任的方式，仅仅表现为一种状态，一种事实。这为民法理论所承认。

　　二、关于返还财产的辨析

　　在中国民法上，返还财产这个概念使用的频率不低。《民法通则》第61条、第79条第2款、第117条第1款、第134条第1款，《合同法》第58条、第59条、第235条、第249条、第373条、第377 条，《担保法》第71条第1款、法释[2000]44号第87条第2款等等，均出现了返还财产及类似的表述。上述返还财产的含义如何，可以作类型化的分析，在权利的层面上观察，有的属于物的返还请求权，有的属于侵权责任的方式，有的属于合同义务的履行和合同权利的行使，有的属于合同解除的效力，有的是担保权消灭时的担保物返还请求权，有的是物的返还请求权和合同终止时的返还请求权竞合，有的与恢复原状（回复原状）在结果上一致。

　　（一）物的返还请求权类型

　　《民法通则》第61条把返还财产和赔偿损失并列规定，可知其中的返还财产不是损害赔偿的类型；因我国现行法未确立物权行为制度，该财产若为动产，其所有权因合同无效或者被撤销而复归于给付人，成立物的返还请求权；该给付物若为不动产且已经办理了移转登记手续，则受领人有义务注销该登记，给付人有权利请求变更登记，使自己重新成为不动产所有权的登记名义人。虽然日本民法学说有认其为不当得利返还请求权的，但因受领人不享有该给付物的所有权，就此无取得利益可言， 故我国民法不宜赞同此说，当然，基于占有该给付物的不当得利类型除外。

　　《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。”其文义和立法目的都显示，遗失物、漂流物或者失散的饲养动物脱离物主的控制，并非其意思使然，他一直享有遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，这种状况不因拾得人拾得这些物品的事实而改变。如此，归还遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，从权利的角度观察，就是物的返还请求权。因拾得人不享有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，他就此无取得利益可言，故不成立不当得利，当然，基于占有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，可以成立占有的不当得利类型。

　　《民法通则》第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”。此处的返还财产，在权利的层面解释，均为物的返还请求权。其道理如同上述，不再赘言。

　　《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该条是将返还财产、折价补偿和赔偿损失并称，所以，其中的返还财产不会是损害赔偿的表现形式。由于我国法未确立物权行为制度，其返还财产也并非以不当得利为基础。这不仅因为受领人对于给付物不再享有所有权，还在于不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物（所有权）的类型（侵权行为引起的不当得利类型，常有其表现），也可以表现为“差额”的利益形态（给付不当得利中时有发生），还可以表现为定量化的价值（添附造成的不当得利类型的利益形态），它们都“能够返还”，且“有必要返还”，除非债权人免除此项债务。如此，若按照不当得利返还解释该条规定的返还财产，则该条所谓“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，就不合逻辑。只有把返还财产解释为物的返还请求权，该条规定的各个层次就各有妙用，意味深长：如果财产为有体物并且继续存在，合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人，从权利的角度看，所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖，或者给付本来就是劳务，那么，形成“不能返还”，就“应当折价补偿”。虽然仅就文义，可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质，也可以寻找不当得利的法律基础，但从体系解释的方面考虑，因该条后段规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，所以，只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利，才符合逻辑。如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。[8]（P62）

　　《合同法》第59条规定，当事人恶意串通，损害集体或者第三人利益的，因此取得的财产应当返还给集体或者第三人。如果此处所谓集体、第三人是指合同当事人以外的人，那么，就该条文义看，合同当事人取得财产构成侵权行为，不会获得该项财产的所有权。于是，所谓返还财产应当属于物的返还请求权的范畴，其道理如同上述，不再赘言。即使此处所谓集体、第三人果真是合同当事人，因合同已经无效，故其返还财产属于合同当事人之间因合同无效而产生的返还财产，根据上文的分析，它也属于物的返还请求权的范畴。

　　（二）履行合同义务，行使合同权利的类型法释

　　[2000]44号第87条第2款规定：“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”一般情况下，质权人请求不当占有人返还质物的权利系基于其质权而产生，属于物的返还请求权。不过，在该不当占有人为出质人时，质权人可以基于质押合同而请求该不当占有人（出质人）返还质物，性质上为履行请求权，属于合同债权；同时，也可以基于质权请求返还，性质上属于物的返还请求权。在我国现行侵权行为法上，质权人请求不当占有人返还质物的权利，不属于损害赔偿请求权，其道理在上文已经阐述过，不再赘言。质权人请求不当占有人返还质物的权利，也难以构成合同终止时的返还请求权，即使不当占有人为出质人，也是如此。

　　如果说法释[2000]44号第87条第2款规定的质物返还大多属于质权请求权的类型，属于合同义务履行的情形较少，那么，《合同法》第373条第1款规定的第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。此处之返还保管物，无论如何构不成侵权责任，系地地道道的合同义务。从权利的方面观察，寄存人请求保管人返还保管物，属于行使合同债权。当然，于此场合，存在着合同债权与物的返还请求权的竞合。

　　再如，在留置权成立之后，因债务人完全付清报酬而交付工作成果，也属于合同义务的履行，合同债权的行使。在承揽合同的情况下，定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权（《合同法》第264条）。在留置权成立之后，定作人向承揽人付清报酬，该工作成果则须返还。于此场合，应当类推适用第261条的规定，该工作成果的返还应当属于承揽人履行合同义务，定作人主张返还工作成果属于行使合同债权。

　　（三）合同解除的效果类型

　　《合同法》第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，……”，其中的收回租赁物，系融资租赁合同解除的当然后果，不是义务违反的结果，按照“民事责任系民事义务违反的结果”的观点，它不属于民事责任的范畴。其归属，从出租人的方面观察，它属于行使债权；从承租人方面描述，则是返还租赁物，属于履行债务。可见，此处的返还租赁物，不构成侵权责任，即使是承租人违反返还租赁物的义务，产生的也是债务不履行责任，亦非侵权责任。按照请求权基础理论，存在合同及其解除的情形时，我们宜先适用相应的合同规范，而非侵权责任规范，只有在构成竞合时才可以径直援引侵权责任规范。只要不构成竞合，就应当适用《合同法》第249条的规定，而非适用侵权行为法的规范。

　　在承认物上请求权理论的背景下，返还租赁物也构成所有物返还请求权。在这里，存在着债权请求权与物的返还请求权的竞合。

　　（四）物的返还请求权与合同终止时的返还请求权竞合的类型

　　租赁等合同期满时，发生的返还财产，法律性质如何？王泽鉴教授基于中国台湾民法及其理论，举例分析：甲出租某画给乙，租期届满后，乙即对甲表示其系以所有的意思占有，拒不返还，致甲不能将该画再行出租。在此情形，甲得对乙主张所有物返还请求权、占有的不当得利返还请求权、租赁物返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权。[1]（P195）表明基于契约的或基于侵权行为而产生的请求权，可能会与所有物返还请求权产生竞合。[2]（P186）

　　在中国大陆，《合同法》第235条关于租赁期间届满，承租人应当返还租赁物的规定，与中国台湾民法上的规定相仿，可否作相同的解释？笔者认为，若以《合同法》第 235条的规定作为返还租赁物的请求权基础，应当为租赁物返还请求权，也是合同终止时的返还请求权。但在承租人举证证明出租人请求返还之物非租赁物的情况下，他可以拒绝返还。此其一。该条规定的返还租赁物，若以出租人对租赁物享有所有权作为返还租赁物的请求权基础，应当属于物的返还请求权。承租人若拒绝返还，必须举证证明出租人对于租赁物不享有所有权。此其二。承租人于租赁期间届满后仍不返还租赁物，构成基于占有的不当得利。此其三。所有这三点，海峡两岸的民法及其理论是相同的。但是，在承租人有过失地不予返还租赁物的情况下，因中国大陆侵权行为法以金钱赔偿为损害赔偿的原则，所以，承租人返还租赁物本身不属于损害赔偿的形式，只有在承租人不能返还租赁物，或者返还的租赁物已经损坏，或者返还租赁物后出租人仍然存在着损失的情况下，才构成侵权行为，产生损害赔偿。在这点上，海峡两岸的民法及其理论不同。

　　紧扣本部分的标题得出结论，就是存在着物的返还请求权与租赁物返还请求权的竞合，或者说存在着物的返还请求权与合同终止时的返还请求权竞合。

　　最后，分析《合同法》第377条关于保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人的规定。于此场合，可以存在着物的返还请求权与保管物返还请求权的竞合，或者说存在着物的返还请求权与合同终止时的返还请求权的竞合。其道理如同上述，不再赘言。

　　（五）担保权消灭时担保物返还请求权的类型

　　《担保法》第71条第1款规定：“债务履行期间债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。”在这里，质权消失，质权人对于质物的占有成为无权占有，出质人既可以基于对于质物的所有权请求返还，也可以基于质押合同主张质物的返还，形成物的返还请求权与担保权消灭时担保物返还请求权的竞合。

　　之所以把担保权消灭时担保物返还请求权单独作为一种类型，未将其并入合同终止时的返还请求权之中，主要是因为担保权一旦有效设立，担保权设定合同便不再发挥作用，还因为它有时发生在担保权设定合同尚未终止的场合。既然如此，从合同终止的角度观察未必合适。由于留置权、法定抵押权等担保权不是基于什么设定合同产生，所以，更印证了这一结论的妥当性。

　　（六）返还财产的结果达到恢复原状（回复原状）

　　在《合同法》第235条规定的租赁期间届满，承租人应当返还租赁物的情况下，在《合同法》第377条规定的保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人的情况下，在《担保法》第71条第1款规定的债务履行期间债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物情况下，等等，如果承租人将租赁物返还与出租人、保管人将保管物返还与寄存人、质权人将质物返还与出质人，就使当事人间的法律关系回复到未成立租赁合同、保管合同、质押合同的状态，那么，此类返还财产在结果上就达到了回复原状，且为第一种意义上的回复原状。

　　参考文献：

　　[1]王泽鉴。民法物权·通则·所有权：总第1册[M].台北：三民书局，2003.

　　[2][德]鲍尔·施蒂尔纳。德国物权法：上册[M].张双根译。北京：法律出版社，2004.

　　[3][日]近江幸治。民法讲义V：契约法[M].东京：日本成文堂出版社，1998.

　　[4]郑玉波。民法债编总论[M].台北：三民书局，1996.

　　[5]黄立。民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[6]曾世雄。损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[7]邱聪智。民法研究：一[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

　　[8]崔建远。从解释论看物权行为与中国民法[J].比较法研究，2004，（2）。

　　[9]G. Palmer， Law of Restitution，1.1at1-2（1978）。See Robert S.Summers and Robert A. Hillman，Contract and Related Obligation：Theory ，Doctrine， and Practice， West Publishing Co. Third edition，113（1997）。

　　[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔。欧洲比较侵权行为法：上卷[M].张新宝译。北京：法律出版社，2001.

　　注释：

　　[1]中国台湾“最高法院”1960年度台上字第1597号判例；中国台湾“最高法院”1980年度台上字第3293号判决。

　　[2]中国台湾“最高法院”1970年度台上字第771号判决。

　　[3]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），岩波书店1954年版，第190页；[日]星野英一：《民法概论IV（契约）》，良书普及会1986年合本新订，第94页；[日]柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院1956年版，第320页以下。

　　[4]参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第107页。

　　[5]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），岩波书店1954年版，第190页；[日]星野英一：《民法概论IV（契约）》，良书普及会1986年合本新订，第94页。

　　[6]参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1978年版，第506-597页。

　　[7]参见郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年版，第362页。

　　[8]中国台湾“司法院”公报第11卷第11期第3-4页。相类判决尚有中国台湾“最高法院”1968年度台上字第2496号判决，中国台湾“最高法院”1969年度台上字第1615号等。

　　[9]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3册），中国政法大学出版社1998版，第273页；黄茂荣：《技术性之贬值、交易性之贬值》，载黄茂荣：《民事法判例评释》（I），自刊，1978年版，第268-269页；邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第374页

　　[10]参见RGZ71，212，214；BGHZ27，181，185；FrotzJZ1963，391；Medicus， BurgerlichesRecht，8Aufl.1978，Rdnr.818；Lange，Schadensersatz，1979，S.151；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3册），中国政法大学出版社1998年版，第268-269页。

　　[11]参见罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学法学院民商法学博士学位论文（2004年），第209页。

　　[12]参见[日]泽井裕：《新泻水?病判决的综合研究》，《法律时报》第44卷第9号，第74页。转引自[日]吉村良一：《公害·环境私法的展开与现在的课题》，法律文化社2002年版，第297页；罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学法学院民商法学博士学位论文（2004年），第210页。

　　[13]参见[日]淡路刚久：《公害裁判与环境再生》，《环境与公害》第31卷第1号，第8页。转引自[日]吉村良一：《公害·环境私法的展开与现在的课题》，法律文化社2002年版，第299页；罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学法学院民商法学博士学位论文（2004年），第211页。

　　[14]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第93-94页。

　　[15]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第432-433页；中国台湾“最高法院”1969年度台上字第989号判决；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001版，第148页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社， 1998年1月版，第259-260页；邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002版，第367页。

　　[16]当然，准确地说，只有不再有损害以及损害赔偿的情况下，上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状，并且只是利益关系意义上的恢复原状。

　　[17]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997版，第334-335页。

　　[18]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997版，第335页。

　　[19]参见Sparksv.Gustafson，Supreme Court of Alaska，1988.750.P.2d338.

　　[20]参见Supreme Court of Errors of Connecticut，1928.107Conn，181，139A.695.

　　[21]参见Kehoev.Rutheford，56N.J.L.23，27A.912（1893）。转引自杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第336-337页。

　　[22]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第337页。

　　[23]详见[日]泽井裕：《新泻水?病判决的综合研究》，《法律时报》第44卷第9号，第74页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学法学院民商法学博士学位论文（2004年），第210页。

　　[24]详见[日]淡路刚久：《公害裁判与环境再生》，《环境与公害》第31卷第1号，第8页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学法学院民商法学博士学位论文（2004年），第211页。

　　崔建远