民事法律行为解释的立法问题
发布日期：2004-09-21 文章来源： 互联网
「内容摘要」民事法律行为的解释包括合同的解释、遗嘱的解释等，其差异性大于共通性，制定民法典时统一地规定法律行为解释的意义不大，应分别规定。遗嘱解释应奉行意思主义，合同解释亦非全然表示主义。现行合同法未体现“误载不害真意”原则，制定民法典时应当改进。在合同订立阶段，意思表示的解释有别于合同解释，应独立规定。狭义解释是确定行为的含义，广义解释尚包括带入含义的补充解释与修正解释，后二者主要针对合同而言，对于遗嘱原则上并不适用。
「关键词」民事法律行为，合同的解释，遗嘱，补充的解释，修正的解释
一、民事法律行为的解释
民事法律行为（以下简称“法律行为”）的解释，自狭义以言，是指确定法律行为内容的作业。从广义上说，则包含着性质不同的作业，既有狭义上的法律行为解释，也有包括对法律行为漏洞的补充（补充的解释），以及对于行为内容所作的修正（修正的解释）。
狭义的解释，又称为阐释性解释。此所谓解释（Interpretation），依美国学之理解，认为是发现和确定成文立法、遗嘱、合同或其他书面文本的含义的技巧或过程；是对用以表达观念的符号的真实意思的发现和描述。①我们暂且不说此一定义将解释限定于书面文本是否妥当，不过它也确实能给读者一些启发。解释就是主体对具有某种意义的客体（某种“表示”）的真意的发现和描述，是一种技巧或者过程。
在“合同的解释”或者“遗嘱的解释”场合，由于合同或者遗嘱均属法律行为，因而确定它们的含义的作业便可称作是“法律行为的解释”。与“法律的解释”有所不同，法律行为的解释属于对私人作出的“表示”所作的“确定其含义”的作业。在合同与遗嘱中，并不拘于像法律条文的文言那样使用定型的表达，由于其制作者生活的地域或者社会的不同，具体的表达也会存在差异。这样，在合同的解释、遗嘱的解释场合，当事人对于其“表示”是在什么含义上使用的？在其社会中对于其“表示”一般是怎样理解的呢？这类事实的探求便属于对于法律行为的狭义的解释。
当然，在合同或者遗嘱之类法律行为的解释中，亦非仅有单纯事实的问题，对于某个表达应该怎样理解呢？这种价值判断也是比较多的（比如“表示”不足场合的补充解释、或者对“表示”进行限制的解释场合）。这时的作业，便超越了狭义的解释的范围，属于广义的解释。
二、统一规定与分别规定
此所谓统一规定，就是将法律行为的诸多下位概念，统一地把握，提取其共性，舍却其差异，《中华人民共和国民法（草案）》（2002年12月17日，以下简称“草案”）第一编第63条的规定就属于统一规定。
此所谓分别规定，就是注重法律行为的不同下位概念之间的差异性，对其各自的解释方法不作统一的规定，而是分别在各自不同的编章节中规定。比如合同的解释在合同法编中规定，遗嘱的解释在继承法编中规定。
中国制订民法典时，对于法律行为的解释是作统一规定抑或分别规定？欲对此问题作出判断，应当先明了不同的下位概念之间究竟是共性大于个性抑或相反；同时，也应当意识到，是否在二者择一的模式之外，可以采取折衷的方案。
任何法律行为都是以意思表示为其核心，并按当事人的意思表示赋予相应的法律效果。而法律行为中的意思表示，又有分别，一为“需受领的意思表示”；一为“无需受领的意思表示”。[2]“草案”第65条实质上是采纳了这种区分的，只是其用语为“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”。[3]在需受领的意思表示场合，涉及到相对人的信赖保护问题，因而“在解释这些‘需受领的意思表示’的时候，关键要看意思表示所指向的那一方是如何理解表示内容的。”[4]；而无需受领的意思表示，通常是使相对人受有利益，一般不生相对人信赖利益损害问题，不必将相对人的信赖保护作为一项重要的原则或者价值刻意追求。正因为有这种差异的存在，学者指出，由于对于合同与遗嘱是依有着相当差异的方法和标准进行解释的，所以抽象地谈论“法律行为解释”的方法是没有多大意义的，而应当将二者分开来分别考察。如果这种认识是正确的，那么，对于统一规定法律行为解释的做法，便应当保持一定的谨慎态度。
采取统一规定与分别规定的折衷方案如何呢？这种方案是一方面作出若干统一规定，同时又针对需受领的意思表示与无需受领的意思表示作出各自的特别规定。“草案”的做法初视之下，似有此特点。一方面在“总则”中统一地规定了法律行为的解释，另一方面，又第三编“合同法”第125条、第61条、第62条等处规定了合同的解释，在第七编“继承法”第20条中规定若干有关遗嘱的解释规则。但仔细查看，就可以发现，“草案”的规定本身临时拼凑的色彩重于对民法的整体考虑，“总则”第63条基本上就是“合同法”第125条第1款的翻版，既然“总则”的规定可以适用于“合同法”，又何必再在“合同法”中重复规定呢？“草案”的这些规定无论如何是不能令人满意的。
查看德国民法典第133条和第157条，这是两条一般的解释规则，前者是关于意思表示，后者是关于合同，可以算是结合了统一规定与分别规定。但是，德国学说认为其民法典所作的区分是不成功的，而两条法律规定的具体行为，也是不成功者甚于成功者。今天，德国通说并不遵循德国民法典在意思表示和合同之间所作的不恰当的区分，而是以待解释的意思表示是否需要受领作为解释意思表示的标准。[5]既有此前车之鉴，我们莫不如放弃过度的抽象和概括的做法，放弃统一规定，采纳分别规定。即使是继续采用统一规定与分别规定相结合的做法，也一定要慎重，要查看一般规定是否真的是对于需要受领的意思表示和无需受领的意思表示共通适用的解释规则。
三、意思表示的解释与法律行为的解释
在“法律行为的解释”、“合同的解释”、“遗嘱的解释”等用语之外，还可以见到“意思表示的解释”这样的表达。对于作为单独行为的遗嘱而言，意思表示的解释和遗嘱的解释是一样的，将其二者分别讨论，并无特别意义。可是，对于合同而言，仅有双方当事人的意思表示尚不成其为合同，须依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故“意思表示的解释”，在对合同是否成立进行判断的阶段，便有了其特别的用场，是为其特征[6].
合同的解释，是对于既已成立的合同确定何为其内容的一种作业。自逻辑以言，首要的问题便是合同是否成立，就此所作的判断便是对双方当事人的“意思表示的解释”。在判断双方当事人的意思是否合致时，则应分别解释各自的意思表示。比如顾客A到金银珠宝商B处订做结婚戒指，他所希望的材料是“白金”（platina，铂），却误以为“whitegold”（人造白金，金与镍的合金，比铂便宜）便是“白金”，便订做了“whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指场合，合同是否成立呢？A的意思表示在主观上的含义是订做“白金戒指”，相反，B的认识上则是制作“人造白金戒指”，对于合同是否成立的意思表示如在主观的意义上进行判断（有人称此为“关于合同成立的意思主义”），由于没有意思表示的合致，故合同不成立。可是，如此对于意思表示作主观上的解释，合同不成立的情形将大量存在，不仅害及交易的安全，民法上的“错误”制度能够发挥作用的情形便基本上不存在了（因为能够作为错误的场合都会作为合同不成立来处理）。故此，现在判断合同是否成立时，对当事人意思表示的解释应当是客观地进行的（“关于合同成立的表示主义”）。依此立场，上例中在“white gold的戒指”这一客观的表示上是一致的，故合同成立。[7]
接下来的问题，便是成立了什么内容的合同，这便是合同解释问题。关于合同解释，通常认为对于经合意的表示应作客观的解释（此称为“关于合同解释的表示主义”）。在前例中，“white gold”这一表述一般在社会中是理解为什么含义？这便是解释的标准。由于“white gold”一般理解为“金与镍的合金”，所以该合同便是指人造白金戒指的加工合同。不过，这种内容的合同的成立与一方当事人的意图相左，对该方当事人的保护便是第三个问题，该问题是作为“错误”（重大误解）问题加以处理。[8]
意思表示的解释既然仍有其独立存在的必要，此项内容，如果有必要作出法律规定的话，放在“合同法”中“合同的订立”一章规定足矣，大可不必像德国民法典那样，在总则中作一般性的规定。在“合同法”中规定的意思表示，属于需要受领的意思表示，像现行《合同法》那样规定相应的“到达主义”等规则，并无不妥。另外，这种意思表示的解释规则，由于是关于要约、承诺之类特定的意思表示的解释，与合同解释的有关规则，在各自的规范领域上仍有区别。
四、意思主义与表示主义
“草案”第一编第63条确立的解释规则，是要“确定该民事法律行为的真实意思”。惟就何谓“真实意思”，理解并不统一，大别为意思主义与表示主义两类。在放弃统一规定模式的前提下，便应当分别法律行为的不同下位概念，具体分析。
对于无需受领的意思表示，以遗嘱为例，虽然遗嘱在被他人发现以后才会受到注意，但是，由于遗嘱人的意思表示不必针对受益人发出，因此法律对受益人的利益考虑甚少。而且，事后还有可能再发现另一份后来订立的、撤回前一份遗嘱的遗嘱，对此受益人是无能为力的。出于此类的原因，撤销遗嘱以后，不发生要求赔偿信赖损害的请求权。由此，在解释遗嘱时，不需要考虑受益人的信赖利益。根据表意人的意思进行解释，适用于无需受领的意思表示。因而，德国学者梅迪库斯认为，德国民法典第133条的表述适合于解释无需受领的意思表示，但并非一般性地适用于法律行为。[9]在德国的学理通说上，对于遗嘱的解释是以其“主观”意义为准的，而并不是以不同于主观意义的客观意义和规范意义为准的。对遗嘱的解释，既非取决于某个特定的受领人的理解可能性，也不取决于遗嘱人针对的相关多数人的理解可能性，而原则上仅以其自行所指的内容为准。遗嘱解释方面的关键性法律规定，首先仍然是德民第133条，而第157条则不适用。另外，可以适用第2084条。问题的关键是要看遗嘱人想在遗嘱中作出什么安排，为此应分析所有情形（甚至包括遗嘱人的想法、动机和目标），从中推知遗嘱人的意志走向。这样，一般的词义在通常情形下具有关键意义，而在遗嘱中其意义就比较小。如果遗嘱人用错了表达方式，但可以毫无疑问确定他所想表达的内容，那么该表达方式即在他所指的意义上生效，即使这层意义与一般的词义不符也无关紧要。[10]在日本判例和通说上，对于遗嘱的解释，亦强调其与一般法律行为的差异，强调应依遗嘱人的真意（内心的效果意思）进行解释。[11]这样，我们可认为，对于遗嘱是要作“主观解释”的，所奉行的是意思主义，尽管这种主观解释也要受到某种限制，比如须在遗嘱人所作“表示”可能的范围内进行解释。
对于需要受领的意思表示，比如对于合同中的意思表示进行解释时，表意人和受领人一致表达的意义才具有决定性的意义，因为只有这样才能最好地顾及双方的意图。在对意思表示进行解释时，意思表示之一般为人们所理解的词义具有关键意义。[12]纵然当事人的用语有所不当甚或错误，只要意思受领人对表示的理解同表意人所表达的内容互相符合，那么仍然应以表意人的表示为准。这便是“误载不害真意”的原则（falsademonstrationonnocet）。此时所奉行的应当认为是意思主义，而关于“误载不害真意”原则，无论是“草案”第一编第63条还是《合同法》第125条，都没有反映出来，它们所强调的都是根据所使用的词句确定当事人的真实意思，非如德民第133条及台民第98条那样，明言“不得拘泥于所用之词句”。这一点在制订民法典的时候，是应当予以改进的。如果双方对于词义存在歧义，这时，“所谓当事人之真意，不是指当事人内心主观之意思，而是从意思表示受领人立场去认定的‘客观表示价值’。”[13]如果属于表意人内心意思与外部表示不一致，则可以根据错误制度进行救济，此时所奉行的则是表示主义。
五、狭义的解释与广义的解释
狭义的解释，即阐释性解释；广义的解释，则在此之外，还包括补充的解释及修正的解释。[14]在制订民法典时，是仅规定狭义的解释抑或也规定广义的解释呢？为说明这一问题，下面以合同解释为例，先具体说明其各种的含义。
在合同解释中，首先要确定当事人赋予其表示行为的含义。这样，对于表示行为含义的阐明，便是狭义的合同解释。然当事人表示行为的含义纵经阐明，由于当事人专注于其所欲达到的经济的或者社会的结果，对于许多具体问题未作详尽的约定，此类情形亦多有发生，对当事人的表示未尽之部分，为确定当事人的权利义务，法院或者仲裁机构须补充合同的内容（补充的解释）。比如买卖合同场合，当事人就标的物及价款一旦达成合意，合同便可有效成立，至于履行期为何时、履行地为何处、标的物有瑕疵时发生什么效果等等，未予阐明的，便需要法官作补充的解释。再有，如按当事人表示的原样赋予法律效果，则会有悖事理场合，法院或者仲裁机构不能不对合同的内容予以修正（是为“修正的解释”）。上述补充及修正，均系藉“合同的解释”之名作出的，与狭义的合同解释自有不同，它们并非纯粹的“含义的确定”（或称“意义的发现”），而应当认为是进行了“含义的带入”（或称“意义的插入”）
综上所述，所谓合同的解释，不仅包括确定合同含义的狭义的解释，也包括合同有漏洞时的补充的解释以及合同内容不适当时的修正的解释。这样，所谓合同解释，可以认为是把握合同所使用语言、文字的意义，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的作业。[15]现行《合同法》第61条、第114条第2款等规定的规则，可以分别归入补充的合同解释或者修正的合同解释。这样，在制订中国民法典时，除狭义的解释之外，对于补充的解释及修正的解释，如果没有特别的理由，仍可以继续规定。
进一步的问题在于，民法典规定广义的法律行为（合同）的解释时，如何使之更为完善、更为合理。
（一）关于补充的解释
首先，补充的解释可以针对合同漏洞作出，不成问题；问题在于，除此之外，对于遗嘱是否允许法官作补充的解释？本文认为，对于遗嘱的解释既注重于探求遗嘱人内心的效果意思，其解释宜限定于狭义的解释，如果允许法官对遗嘱作补充的解释，则属过分的干涉。由此也不难理解，何以有的学者在论述补充的解释时，特意使用了“补充的（合同）解释”这样的表述。[16]总之，对于遗嘱的解释须在遗嘱人所作“表示”可能的范围内进行解释，不应当由法官越过这一范围作补充的解释。这样，以下关于补充的解释的讨论，主要是就补充的合同解释而言。
其次，合同漏洞的填补方法，按《合同法》第61条和第62条等的规定，包括协议补充、整体解释补充、交易习惯补充与法律的任意规定补充。其中须特别注意的是，协议补充属于合同当事人的行为，不属于此处的合同解释范畴；法律的任意规定补充属于适用法律的问题，亦不属于合同解释范畴。属于合同解释（补充的合同解释）范畴者，只是其中的整体解释补充和交易习惯补充。
补充的合同解释，指对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同的漏洞而言。其所解释者，系当事人所创设的合同规范整体；其所补充者，为合同的个别事项，故学说上认其性质仍属合同的解释。[17]在补充的合同解释，其所探求的当事人真意，不是事实上经验的意思，而是“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思，乃是一种规范性的判断标准，以当事人于合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，期能实现合同上的平均正义。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采最少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的私法自治。[18]
补充的合同解释已不再是对于“表示”所作的“含义的确定”（此属狭义的合同解释的任务），[19]而是属于合同漏洞的填补，属于“含义的带入”。由此便引发了一项疑问：何以允许法院对合同作“含义的带入”？在我国，法官享有的权利中包括“履行法官职责应当具有的职权”（参照《中华人民共和国法官法》第8条第1项），法官审理合同纠纷案件，首先须确定合同的内容及当事人的分歧点（查明事实），法官在履行此项职责时，便应当有解释合同的职权，《合同法》第125条便是在赋予法官以解释合同的职权，至于对合同的内容作“含义的带入”（一种漏洞补充），《合同法》第61条中已经寓含着有条件地赋予法官此项职权的精神。
补充的合同解释既属“含义的带入”，本身与私法自治有所抵触，不再是“自治”，而是“他治”，法官充当了“监护人”或者“好事者”的角色，对于私法自治而言，构成一种威胁，因而必须严格地界定其适用条件，体现“最少介入原则”，谨防滥用。这便引申出第二项疑问：法官应当依据什么标准作“补充的合同解释”？依《合同法》第61条的规定，即“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
补充的合同解释与“任意规定”的适用是什么关系？这是第三项疑问。当事人就有关合同内容约定不明确，没有协议补充，又没有按照合同有关条款或者交易习惯确定的，依法律的任意规定（参照《合同法》第62条，另外《民法通则》第88条）。这时是在适用任意规定，正如法条字面反映的，是“适用下列规定”，并不算通过合同解释进行的补充（补充的合同解释）。[20]就补充的合同解释与任意规定的适用之间的关系，在台湾地区所谓民法上仅第153条第2项有所涉及，“当事人对于必要之点，意思一致。而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。”该项规定仅谓“法院应依事件之性质定之”，到底如何决定，并未言明。学说有认为系指法院应以客观标准，衡情度理，予以处断；有认为由法院解释，而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴先生则认为构成合同漏洞，应依任意法规、合同补充解释加以填补，且首先应由任意规定加以补充（以优先适用任意规定为原则）。[21]就此问题，如果认为《合同法》第61条所规定者即系合同漏洞的填补，而其中的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即为合同解释的话，那么，这种合同解释自然就属于补充的合同解释；再结合《合同法》第62条的规定，明言依照该法第61条的规定仍不能确定的，始适用下列（任意）规定，其间的逻辑关系已给出明确的答案：在我国解释论上“按照合同有关条款或者交易习惯确定”（补充的合同解释）优先于“适用任意规定”。
最后，在说明了补充的解释在我国目前立法解释论上的状况后，宜在立法论上进一步探讨的问题是：民法典中是维持现行立法的立场还是修正其立场？就补充的合同解释与任意规定的关系，在学理方面，依王泽鉴先生的见解，任意规定系立法得斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般言之，多符合当事人的利益，当事人对于合同未详订其内容，亦多期待法律设有合理的规定，故有任意规定时，原则上应优先适用。无任意规定时，应依补充的合同解释方法，填补合同漏洞。[22]在日本的学理通说上，则列出了依习惯、任意规定、条理的顺序。[23]以习惯优先于任意规定，其实质的理由在于，对两方当事人而言，习惯更为贴近。准此以言，在我国民法典中维持现行《合同法》的立场，亦不致滋生问题。
（二）关于修正的解释
首先应该明确，一如补充的解释，修正的解释也主要是针对合同解释而言的，遗嘱的解释原则上不应当允许采用修正的解释。
依狭义的合同解释所确定的合同内容如果不合理，则通过修正其内容使之变得合理，此种情形亦属有之，被称为“修正的合同解释”，亦有学者称之为“拟制解释”。[24]此种作业，虽以“修正的合同解释”称之，然论其实质，已属对于合同条款的修正，换言之，它是依据一定的标准，对合同条款的效力予以否定、并对因此发生的空白部分以合理的内容予以补充的作业。[25]邱聪智先生更是鲜明地指出，此项作业，严格言之，已非合同的解释，而系合同的创设、变更或消灭，虽名其曰：“解释”，充其量亦仅假借解释法则之形式，掩盖法院之法律创造活动之假象而已。[26]
修正的合同解释的典型事例是对于免责条款的解释，《合同法》第53条的规定基本上可以归入此类。另外，依《合同法》第54条当事人对于可变更或者撤销的合同请求法院或者仲裁机构变更的，法院或者仲裁机构也须作修正的合同解释；依《合同法》第114条第2款当事人请求法院或者仲裁机构对违约金数额进行调整时，如果获准，此时法院或者仲裁机构也须就违约金的数额作修正的合同解释。上述规定，在制订民法典时，均应予以保留。除此之外，《合同法》没有规定，但在制订民法典时应当予以规定的是，在情事变更场合，法院或者仲裁机构对于合同的内容，也可以根据公平原则作修正的合同解释。
注释：
①Cf.Black‘sLawDictionary，（abridgedsixthedition，1991），p.566.
[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年第2版，第204页。
[3]学说上采用这种称谓的，可参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第408页以下。
[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?译，法律出版社2003年版，第59页。
[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，第236～237页。
[6][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第158页。
[7][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第158～159页。
[8][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第159页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，第237～238页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?译，第471～472页。
[11][日]阿部彻：《遗嘱的解释与要式性的调和》，载[日]加藤一郎、米仓明：《民法的争点I》， 第251页。
[12][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?译，第458～459页。
[13]王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第213页。
[14][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第159～160页；另外可参照[日]内田贵：《民法I（总则？物权总论）》，东京大学出版会1996年2月第4刷，第221页；[日]矶村保：《法律行为的解释方法》，载加藤一郎、米仓明编：《民法的争点I》，有斐阁1985年版，第30～33页；邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版，第36～38页。
[15]邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），第35页。
[16][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第162页。
[17]王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第218页。
[18]王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第218～219页。
[19]尽管《合同法》第61条最后使用的是“确定”二字。
[20]同旨参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第163页。
[21]王泽鉴：《债法原理》（一），第217页，第219页。
[22]王泽鉴：《债法原理》（一），第219页。
[23][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第163页；矶村保：《法律行为的解释方法》，载[日]加藤一郎、米仓明编：《民法的争点I》，第33页。
[24]邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），第38页。略谓：拟制解释，乃指基于公共政策或公平妥当之衡量，由法院基于评价，无视当事人本来所表现之意思，进而拟定合理妥当之特定契约意思，使契约效果之内容，甚而是生效、成立与否，因而发生变动之意。
[25][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第167页。
[26]邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），第38页。
