TRIPS的民法学若干问题研究
发布日期：2004-08-20 文章来源： 互联网
TRIPS是世界贸易组织法律规则体系下的基本协议之一，其性质属多边国际公约，宗旨是为知识产权在国际贸易中的保护提供法律框架。我国已经加入世界贸易组织，成为其成员国。根据协议，我国必须承担包括TRIPS在内的世界贸易组织法律规则的实施义务，而正确实施TRIPS的前提是充分认识与准确理解TRIPS本身。作为国际公约的TRIPS，其研究视角有多种，如历史的、经济的、比较的、法学的，等等。本文仅从与民商事审判联系最为密切的民法学的角度，对TRIPS的若干问题进行探讨。
一、关于知识产权性质的界定。
TRIPS在序言中宣布成员应将知识产权界定为私权，足见其对知识产权的私权性质的高度注重。正如有学者所言，知识产权与传统私权相比，因具有期限性和地域性，客体具有无形性等特点，往往使人对它的性质产生疑问，故TRIPS强调知识产权是私权是想强调知识产权的专有性是首要的。①TRIPS旗帜鲜明的将知识产权界定为私权，旨在引起各成员尤其是对知识产权保护不力甚至是无知识产权法律制度保护知识产品的国家或地区对知识产权保护的警觉和重视，从而为国际贸易中的知识产权在世界贸易组织各成员内受到广泛保护提供前提性条件。
实际上，知识产权的私权性质不应仅仅是一种观念或宣言，重要的是它必须符合“私权”的判定标准。我们知道，“私权”这一法律术语是与其对立面“公权”相伴而生的。二者的区别在于：前者以平等、意思自治为基本理念，体现的是私人利益，而后者不具有平等、意思自治理念，其体现的是社会公共利益。这二者的区别也就是判定某项权益是私权还是公权的标准。就知识产权而言，其权利主体平等、权利专有属性、权利有限限制等方面均体现了私权性质。
首先，权利主体方面，在一国或地区，无论是自然人、还是法人，只要符合法定条件，其知识产品都会获得同等机会的保护（当然，这里的平等只指机会和形式上的平等）。如对于专利权的申请，可能会有数个人完成相同的发明，但最终专利权只会授予给先申请的人。平等在这里体现为无论是谁，只要其先申请就将专利权授予给他，而不会因其身份、金钱、头衔职业的不同而给予特殊待遇。在版权、商业秘密权等方面，更是如此，拥有符合法定条件的作品或商业秘密的人均受到法律一视同仁的对待。在TRIPS中，知识产权的权利主体地位平等还表现为其他成员的“国民”在知识产权的获得及维持方面与该成员自己的“国民”所受的待遇相同，这是“国民待遇”原则所要求的。总之，以上种种具体制度均蕴涵了平等的基本理念，符合“私权”在基本理念上的要求。
其次，知识产权具有专有性。如著作权方面，权利人对作品享有包括发表权、复制权、传播权及出租权（只适用于作品为电影或计算机软件的情况）在内的专有使用权；专利权方面，权利人享有包括使用、制造、销售、进口专利产品或使用制造专利产品的方法在内的独占实施权；商标权方面，权利人享有商标的独占使用权，不仅可以禁止他人在有关商品或服务上使用与该商标相同或近似的标记，还可以禁止他人无正当理由对类似注册商标的标记作其他使用。概括而言，知识产权的专有性主要表现在两个方面：一是权利人垄断该权利并受到严格保护，没有法律的限制或例外规定，任何人不得行使、实施或侵犯该权利；二是对于同一知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。如两项相同的发明，只能授予先申请的发明者以专利权，后申请者不能就该相同发明获得专利权。从这两个方面来看，知识产权的专有性与传统私权体系中的所有权的排他性与绝对性极为类似，而所有权的排他性与绝对性是私权神圣的极至体现，是法律对私人利益保护的典范。因此，从这一角度来讲，知识产权的专有属性体现的是私人利益，符合私权的利益标准。
第三，知识产权的有限限制也从侧面表现了其私权性质。除商业秘密权之外，对其他各项知识产权，TRIPS在每项关于给予他们以充分保护的条款之后均附了例外规定的条文，主张对知识产权的专有权作一定限制，但在限制的同时又申明，限制不应损害权利人的合法利益，也不应损害第三方的利益。从TRIPS的目标及原则来看，TRIPS允许成员采取措施对知识产权进行限制以保护社会公益，也就是说，限制知识产权是为了社会公益，反过来可推知，知识产权体现的是权利人的私人利益。只有私人利益才可能会与社会公益发生冲突。并且，TRIPS一再强调的是，对知识产权的限制应局限于一定的范围，这足以表明即使为了社会公益也不能不合理地损害权利人的私人利益。
二、知识产权范围的确定。
传统的知识产权只包括文学产权和工业产权，前者包含版权和邻接权，后者包含专利权、商标权。当然，这早已成为过去，在现代的国际层面上，于TRIPS形成之前，对知识产权范围的确定最有影响力的当属世界知识产权组织和国际保护工业产权协会1992年东京大会。
《世界知识产权组织公约》第2条是关于知识产权范围的条款。根据该条，知识产权应包括以下范围：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。这指版权（著作权）。（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。这指一般所称的邻接权。（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。这指就专利发明、实用新型及其他非专利发明享有的权利。（4）与科学发现有关的权利。（5）与工业品外观设计有关的权利。（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。（7）与防止不正当竞争有关的权利。 （8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
“国际保护工业产权协会”1992年东京大会认为，知识产权分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。其中“创作性成果权”包括7项，即发明专利权、集成电路权、植物新品种权、Know-How权（也称“技术秘密”权）、工业品外观设计权、版权（著作权）、软件权：“识别性标记权利”则包括商标权、商号权及其他与不正当竞争有关的识别性标记权。
显然，世界知识产权组织所确定的知识产权范围是最广义的，它不仅列举了种种具体的或者已为多数国家所确认的知识产权，甚至运用了一个无所不包的第8款这一“口袋”条款来表明自己在知识产权范围确定上的开放性。根据该款，在欧、美、日本已日渐发达的“商品化角色权”、在网络环境下产生的“域名权”等均可纳入知识产权范围。世界知识产权组织的这一范围确定法可能是从立法技术的角度出发的，因为如果不设置第8款，将来出现的又为各国所普遍保护的新型知识产权就难以涵盖于其确定的范围中，要涵盖住则必须修改公约。与其等到将来修改公约，还不如现在就让它具有开放性。这应该是世界知识产权组织在这一问题上的指导思想。当然，尽管《世界知识产权组织公约》明文规定对该公约不得保留，也有一百多个国家参加了这一公约，但在国内立法中真正把世界知识产权组织所划定的各项知识产权都确认下来的国家并不多，同时，学术界对知识产权是否应该有这么广泛的范围也存在争论。相比较而言，国际保护工业产权协会1992年东京大会确定的知识产权范围要窄一些，像邻接权、地理标志权等普遍认可的权利并未涉及，不过却将植物新品种、软件分别独立于专利权、版权保护之外，将它们确定为植物新品种权、软件权这两项知识产权。
TRIPS所确定的知识产权范围与以上两种范围均不同。根据 TRIPS第1条，知识产权范围包括：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露过的信息专有权。不考虑世界知识产权组织公约的“口袋”条款，TRIPS与世界知识产权组织所列举的具体知识产权相比，缺少科学发现权、实用新型权、商号权这三项。
1、科学发现权的价值功能在于鼓励人们去发现未知，探索自然界的奥秘，为人类创造出更多的“已知”。科学发现权与一般的知识产权明显不同之处在于其内容主要是发现人对发现成果的署名权以及荣誉证书、奖章、奖金的受领权等。就这两个方面而言，发现权与国际贸易并无多大关系，TRIPS自然不会涉及到它。
2、世界知识产权组织专门提到了实用新型权。世界上也确实有国家为实用新型提供保护，如我国就为其提供专利保护，但这些国家并不多，甚至可以说相当少。更关键的是目前还没有一个发达国家为实用新型提供专门的或专利法的保护，而TRIPS在相当程度上是发达国家利益的产物，所以TRIPS没有将其纳入知识产权范围。
3、至于商号权，它是一种与商业标记有关的权利，学术界对其性质尚存在很大争论，有人认为其属于财产权，有人认为属于人格权，也有人认为其既有人格权又有财产权的属性。②尽管保护工业产权巴黎公约将商号权作为知识产权的一项给予保护，也有一些国家开始在国内商标法、反不正当竞争法中对其予以保护，但商号权在多数国家是受商法典或民法典的保护，而不是受知识产权法的专门保护的，所以 TRIPS也未提及商号权。与“国际保护工业产权协会”1992年东京大会所确定的知识产权范围相比，TRIPS虽然少了一项商号权，但多了邻接权，TRIPS的地理标志权可以纳入东京大会的“其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权”中。
总而言之，TRIPS中的知识产权有它特定的范围，它并不完全涉及一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利，但它基本上照搬了发达国家已有的知识产权范围，同时兼顾了国际贸易实践的需要。
三、知识产权侵权归责原则的肯定。
TRIPS中关于侵权归责原则的规定集中体现在第45条。就第45条的规定，有学者主张TRIPS肯定的知识产权侵权归责原则为“无过错责任为主，过错责任为辅”，③而另有学者主张是“过错责任为主，过错推定责任为辅”。④这两种观点也是关于TRIPS肯定的侵权归责原则的具有代表性的观点。笔者赞同后一种观点。
TRIPS第45条共分有2款。第l款规定：对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。第2款规定：司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中包括适当的律师费。在适当场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
分析第45条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人主观上的“知道”和“应当知道”是其承担侵权损害赔偿的前提。现代大陆法系国家基本上仿照罗马法将过错形式原则上区分为故意和过失两种。而在罗马法中，“凡是行为人明知其行为将损害他人权利而为之的，称为故意；凡是应加注意的事情而疏于注意的，称为过失。”⑤因此，“知道”和“应当知道”分别属于“过错”的“故意”和“过失”形式。由此看来，TRIPS第45条第l款肯定的是侵权责任的过错归责原则。
TRIPS第45条第2款的“适当场合”、“可以”则是我们理解其肯定的归责原则的核心字眼。有学者认为，该款“适当场合”一语只是排除“一刀切”地适用无过错责任原则，⑥言外之意是该款肯定了“无过错责任原则”为主要的归责原则，同时又是对第l款肯定的“过错责任”原则作为辅助性归责原则的再次肯定与强调。笔者不赞同此种观点。
首先，从无过错责任原则的性质来看，TRIPS第45条第2款规定的责任承担方式为返还利润或支付法定赔偿额，或二者同时适用。暂且不论返还利润是否属于不当得利的债法范畴，仅就损害所应支付的赔偿额而言，TRIPS第45条第2款肯定的不是按实际损害来进行赔偿的原则，而是由法律事先进行限定。法定赔偿往往具有制裁的性质，这与无过错责任的性质与功能不符。无过错责任不在于对于具有“反社会性”行为的制裁，而在于对受害人的损害提供补偿。因为无过错责任原则是随着工业革命的完成而产生的，它的重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。而这些高度危险作业、环境污染等活动“系现代社会必要经济活动，实无不法性可言”。⑦侵犯知识产权的行为显然不是由现代社会化大生产带来的，与高度危险作业、环境污染等活动性质不同，其属于“不法性”的行为，TRIPS确认的法定赔偿又带有制裁性质，因此可以肯定，无过错责任原则并非TRIPS肯定的侵权归责原则之一。
其次，从条文逻辑结构上来看，被主要肯定的事项通常会放在前面，对它的修正或例外规定往往会放在后面，TRIPS也不应例外。TRIPS第45条第1款肯定的是过错责任归责原则，无论第2款作何修正与限制，该原则应该是其肯定的主要原则，而不是次要的或辅助的原则。因此，该第2款的“适当场合”应看作是对过错原则的修正与限制。
再次，从语义理解的角度而言，“适当场合”一词表明适用的情形很少，不会适用于一般场合。又根据TRIPS，“适当场合”主要是指侵权损害特别严重的情形，包括：侵权人通过侵权活动获得巨大利润；侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉；法院诉讼费时费力，以致权利人开支很大等。⑧由此应断定第2款是对第l款规定的主要归责原则的补充与修正。
最后，从TRIPS要求的性质来看，在第l款中，TRIPS使用的是“应”这个字眼，而在第2款中，TRIPS用的是“可以”。“应”与“可以”表明TRIPS要求的性质不同。前者是强制性的，各成员都应按TRIPS的规定去实施，而后者是选择性的，成员也可以不实施，即在上述的适当场合，成员不给予权利人返还利润或支付法定赔偿金的补救也是不违反TRIPS的。强制性的要求应是TRIPS主要予以肯定的，故从这一点来看，TRIPS肯定的侵犯知识产权的主要归责原则为过错责任原则。
既然TRIPS肯定的侵权归责原则主要是过错责任原则，那到底TRIPS第45条第2款肯定的又是何种归责原则呢？在多元化的归责原则体系中，除了过错责任原则、无过错责任原则之外，尚有公平责任原则、过错推定责任原则。但公平责任原则的目的主要在于公平合理地由无过错双方当事人分担损害，双方分担责任的大小由法官根据案件具体情况同时考虑双方的经济承受能力而定，这与TRIPS的返还利润和法定赔偿金的精神不符。因此，公平责任原则不适用于知识产权侵权。剩下的只有过错推定责任原则了。过错推定责任原则是过错责任原则的发展，仍保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育、预防等价值和功能，其与过错责任原则的区别在于在诉讼中过错推定责任原则实行举证责任倒置。根据过错推定原则，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由或反驳事由不成立，即确认行为有过错并应承担责任。将过错推定责任原则适用于知识产权侵权并无不当，而且还具有很大的优点，它能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对知识产权侵权人失之过宽的弊端。当侵权损害结果发生时，法律责令知识产品使用人举出自己“无过错”的证明，从而免除作为原告的权利人的举证困难； 同时，也使得作为被告的知识产品使用人有抗辩的机会，不至于无辜受罚，动辄受咎。在知识产权实务中，让行为人对他不能预见，并不希望发生的损害事实承担责任，这在大多数情况下是有失公允的，也是违背自然法则的。⑨所以说，TRIPS肯定的知识产权侵权归责原则应以过错责任为主，过错推定责任为辅。
注释：
①陈洁、赵倩编著：《WTO与知识产权》，吉林人民出版社2001年版，第9—10页。
②吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第491—492页。
③郑成思著：《侵害知识产权的无过错责任》，发表于《中国法学》1998年第1期，第25页。
④蒋志培著：《谈〈知识产权协议〉第45条肯定的知识产权侵权损害赔偿的归责原则》，发表于《调处、仲裁、诉讼》2001年第2期。
⑤王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第236页。
⑥同注③，第26页。
⑦王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1997年版，第69页。
⑧汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。
⑨吴汉东著：《知识产权保护论》，发表于《法学研究》2000年第1期，第76页。
