缔约上的过失（cupla in contrahendo）由德国法学家耶林在其1861年发表的《缔约上过失—契约无效或未完成时的损害赔偿》一文中首次系统地提出，以解决在缔约磋商之际，当事人因他方的过失，所受信赖利益损害的赔偿问题，被学界誉为“法学上的发现”。1该理论一经提出后，即深为理论及实务界重视。1900年《德国民法典》将这一理论成果部分地采纳，即：未将缔约过失作为一般性的法律原则加以规定，而是将几种典型的缔约过失行为在法典中分别加以规定。共包括三种情形，即不真实意思表示之无效或被撤销（第122条）、无权代理（第179条）以及给付自始客观不能或违反法律禁止性规定（第307条、308条）。之所以选中这三种情形，大概是因为其在实务中发生的频率较高，因而急需调整。在民法典颁布以后，在德国的民法实务上，缔约过失责任主要委诸判例予以发展；而在法学理论上也经历了长期的发展演变，例如，在其法律基础的问题上先后有侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚信原则说之提出。德国法上的缔约过失日臻成熟、完善，已发展成为一个庞大复杂、适用范围广泛的制度。2这一理论，使当事人在缔约之际，因对方的过失而蒙受的信赖利益的损害能够得到赔偿，改变了以前受害方不能得到救济的不公正状况，因而为世界众多国家的法学理论和立法所承认和采纳。但由于各国法律体系的差异，以及接受该理论之后，本国法学对其进行的进一步发展，在比较法上，缔约过失无论作为法学理论还是一个实定法上的制度，都表现出了程度不同的差异。缔约过失在适用范围上的差异即为其中的一个重要的领域。缔约过失的适用范围，是对该制度都适用于哪些情况的说明，是将缔约过失这一原则性的法律概念予以类型化的结果。基于各国对缔约过失的内涵的认识不同，以及在归类时所采用的标准的差异，在立法以及学说上对缔约过失的适用范围的表述就产生了比较大的差别。合理确定缔约过失制度的适用范围，对于这一一般性法律原则的适用，以及进一步认识缔约过失制度的内涵与性质，具有重要意义。
一、比较法上的观察
德国法上的缔约过失制度具有最典型的代表意义。
在德国法上，于其民法典制订之际，对于是否应就缔约上过失制度设置一般性规定存在争议，讨论的结果，认为该理论不宜全盘接受而采为一般责任要件，故仅在若干情形设有规定。3包括：（1）不真实意思表示之无效或被撤销。《德国民法典》在第118条、第119条、第120条分别规定了意思表示因“缺乏真意”而无效、“因错误而撤销”以及因“传达不实而撤销”，并于第122条规定了在前述情形下意思表示人的损害赔偿责任。（2）契约因给付自始客观不能或因违反禁止性规定而无效，体现于《德国民法典》第307条与第309条的规定。（3）无权代理未被本人追认的情形，体现于《德国民法典》第179条的规定。但德国法上并非只在以上明文规定的情形追究当事人的缔约过失责任，德国民法第一草案立法理由书明白指出，除上述法定情形外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为，抑或是一种法律行为上义务的违反，是一项解释上的问题，应让诸判例学说加以决定。4经判例与学说的发展，德国法上的缔约过失制度扩及到了除前述三种情形之外的其他场合。首先包括因一方当事人于缔约之际的过失而导致契约不成立或归于无效，因此导致对方当事人信赖利益遭受损害的情况。其次，通过1911年德国法院对亚麻油地毯案5的判决，德国法上的缔约过失制度进一步推进到侵权行为法的领域，调整在缔约磋商之际，因当事人的过失，侵害对方人身权与所有权的情形。在此类案件中，往往构成缔约过失责任与侵权责任的竞合，受害人可以选择其中之一而为请求。但这两种请求权在构成要件上与消灭时效上存在差异。即：侵权行为请求权的构成要件在德国法上更为严苛，典型地表现在雇佣人依第831条第1款的规定，可以通过证明其在挑选辅助人时已经尽到应有的注意义务而免责；并且侵权行为请求权的消灭时效较短。因此，受害人通过请求追究缔约过失责任，更有利于保护其利益。在这个意义上，缔约过失向侵权行为法领域的推进，可以说是“被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处。”6这之后，缔约过失的适用范围进一步扩展，开始适用于契约有效的情形。例如，在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的契约中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事实解释清楚的义务；（2）买方相信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同具有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。7可见，经过长期的发展，缔约过失的内涵已远远超出了耶林最初提出该理论时的意旨。耶林提出缔约过失理论所欲解决的问题是：契约因一方当事人的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任的问题。8而当事人身体与所有权被侵犯，与契约是否成立，很多情况下并不存在直接的联系；对于因人身权与所有权被侵害而造成损害的赔偿，也已与信赖利益无关，而属于对维持利益的救济。将合同有效的情形纳入缔约过失的调整范围，也超出了耶林的构想。可见，德国法上缔约过失的适用范围是十分广泛的。值得注意的是，德国通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》对《德国民法典》进行了修订，将缔约过失制度作为一项法律原则在实定法上正式予以确认，并采纳了学说与判例的观点，将缔约过失建立于诚实信用原则的基础之上，认为缔约过失责任是因对先契约义务的违反而应承担的责任。新文本的《德国民法典》第311条第2款规定：“本法第241条第2款9所规定的负有义务的债之关系亦可通过如下方式成立：1开始合同磋商，2合同一方当事人之于一种类似法律行为的关系而赋予或信赖合同另外一方当事人影响其本人权利、法益及利益的机会时的合同准备，3其他类似的交易联系。”参照立法者的解释，10可知第1项适用于缔约磋商阶段的过失，包括无故中断缔约磋商以及不正确或不完全告知而致使契约不成立、无效或虽契约有效，但因在缔约阶段对义务的违反而给当事人造成损失的情形，例如契约内容对当事人构成妨碍；第2项适用于缔约磋商尚未开始的“合同准备阶段”，主要调整营业主对潜在顾客的保护义务问题。第3项则为判例将一些非典型情形纳入缔约过失范围提供了空间。由此，在诚实信用原则的统领下，判例与学说的成果在德国实定法上被固定下来。
再来看受到德国缔约过失理论与立法影响的其他国家的情形。
法国法与日本法都未将缔约过失制度纳入民法典之中。其中，法国法上的侵权行为法采取概括原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿的责任。”因此，侵权行为法的适用范围非常广泛，保护客体包括纯粹经济上损失。对于缔约上过失的问题，一般适用侵权行为法调整。但近年来在判例上，依合同法原则处理类似问题的情形也时有发生，但适用范围限于因一方当事人的过失致契约无效或不成立的情况。11日本则通过判例与学说，引入了缔约过失制度。其适用范围也与德国法上大体一致。包括合同不成立或无效，以及合同有效成立的某些情形，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证。12
在采纳缔约过失制度的立法例，有的与民法典修订前的德国类似，只就缔约过失的一些情形作了个别的规定，而未确立为一般性原则。如1912年《瑞士债法》在第26条就契约因错误被撤销，第31条就因受诈欺或胁迫而订立契约，第39条就无权代理时的缔约过失责任作了规定。1994年《国际商事合同通则》只就两类情形下的缔约过失做了规定。第2.15条就恶意谈判作了规定：“（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”此处排除了非恶意的过失情况下的责任，与我国合同法第42条关于恶意磋商的规定相似。第3.18条就契约无效的情形作了规定：“无论是否宣告合同无效，已知或应当知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。”此处承认当事人丧失或放弃撤销权，从而契约确定有效的场合下的缔约过失责任。
有些立法例，则既就缔约过失做出原则性规定，又就一些典型的缔约过失类型做出具体规定。如1940年《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失知相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。”该法典并于第145条、149条就意思表示撤销之损害赔偿，第231条就无权代理，第362条、第363条、第365条就给付不能或违反法律规定，设有个别规定。1942年《意大利民法典》第1337条（题为“缔约过失责任”）规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”并于第1338条就契约无效，第1398条就无权代理设有个别规定。实务上常见的案例类型，包括违反说明义务、非有正当理由中断缔约等。13
由上可见，采纳缔约过失制度的国家，多将缔约过失制度建立于诚实信用原则的基础之上，即使未在法典中明确做此规定的国家，在理论与判例上也承认这种观点，如日本和瑞士等国。加害人承担责任，被认为是因其违反了基于诚实信用原则而生的先契约义务。这样，缔约过失制度的适用范围便扩及到十分广泛的领域。因为，诚实信用原则内涵丰富，适用弹性非常大，先契约义务包括照顾、保护、协力、保密、通知义务等多种类型，是借助判例发展的开放的体系。由于这种特点，缔约过失制度对于制定法不足之弥补，发挥了很大作用。但就目前的情况看，缔约过失在一些领域的适用，存在值得商榷之处。下面对几个存有疑问的地方进行分析，并提出该制度应该具有的适用范围。
二、对缔约过失适用范围的分析
1从缔约过失制度所保护之利益的角度分析
从缔约过失制度保护的利益的角度，可以发现在缔约过失的适用范围上有一些问题需要澄清。
在损害赔偿问题上，其赔偿的对象包括三种利益：信赖利益、履行利益与维持利益。信赖利益，依照通常的观点，指当事人之一方善意无过失地相信法律行为（尤其是契约）有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或归于无效而受的损害，又称为消极利益之损害。14维持利益，又称固有利益，指当事人的契约标的物以外的财产以及人身权所受的损害。履行利益，指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未实现所生的损害，也称积极行为上之利益。15
最初意义上的缔约过失责任，只存在对当事人信赖利益的保护问题。在现有理论与立法、判例的作用下，其保护的对象扩展到了维持利益。
对信赖利益的赔偿，使当事人回复至如同未曾信赖特定的表示或者契约的有效成立所应处的财产状态。赔偿的范围包括：缔约费用，如交通费用、通信费用；准备履行的费用，如为交付标的物或受领对方的给付而支出的费用；丧失与他人订约机会的损失等。（上述费用的支出，有的是在契约在外观上成立之前，有的是在这之后。）而维持利益的赔偿则是对当事人固有利益损害的赔偿，如依侵权行为法对当事人人身与财产损害的赔偿，以及在加害给付情况下对债权人原有利益损害的赔偿。
缔约过失制度对信赖利益的保护，体现在以下情形。第一种情况为信契约有效成立，而因他方之过失，契约实际上未成立或归于无效，而遭受损失的情况。即：首先契约在外观上成立，当事人对这一现象产生了信赖，并支出了相应的费用。也就是说，当事人信赖的客观事实是契约之有效成立。其次，契约须实际上是未成立或归于无效的。当事人之所以愿意支出费用，是因为他本可由契约履行利益的实现而得到补偿，而契约不存在或不具有效力，使其费用的支出变得无益，因而应由过失方给予赔偿。学说上即有观点认为信赖利益的赔偿限于以上情况。16但是，信赖利益不应该只存在于以上的场合。在下述情况下，也应该有信赖利益损害的存在，而与契约是否在外观上成立、是否实际上归于无效无关。在当事人从事缔约磋商的阶段，即使双方尚未达成初步意向，也可能因一方当事人的过失，而使他方支出无益的费用。例如，一方通知对方于某日察看标的物，但其另有他事外出，并因过失而未告知对方，致对方徒劳往返。在此情况下，对方显然应有权要求其赔偿因此造成的损失，该损失应属信赖利益的范围。而此时，当事人尚无理由相信双方会成功地订立契约，因此，这种情况下的信赖利益的赔偿，与契约是否在外观上成立无关。在类似的情况下，即使俟后双方缔结了有效的合同，也同样可以请求赔偿缔约前受到的信赖利益的损害。当然，如这种损害比较轻微，在缔约成功的情况下，受害方往往会不予计较，但不能因此否认受害方具有请求赔偿的权利。因此，信赖利益的赔偿，也可能与契约是否实际上不成立或归于无效无关。
缔约过失制度的最初意旨在于保护信赖利益。但由于该制度适用范围的扩展，其保护的对象也扩展至维持利益的领域。维持利益的赔偿以实际发生的损失为准，不似信赖利益的赔偿那样以可能的履行利益为上限。其赔偿也与契约是否有效成立无关。在现有缔约过失的适用范围内，以维持利益为赔偿对象的主要有两类情况：其一，于缔约之际侵害当事人所有权或人身权；其二，于缔约之际违反保密义务，侵害当事人的商业秘密。
在前一种情况下，缔约过失的适用被认为是对侵权法领域的占领。
在德国法上，缔约过失本来被用于保护缔约阶段当事人所受的纯粹经济上损失。按照德国侵权行为法的特点，对绝对性权利的侵害，以有过失为要件，即构成侵权责任。而对纯粹经济利益的侵害，则以故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，或违反保护性法律的规定为要件。之所以做出这种分别规定，并非是德国法上认为纯粹经济利益不重要而对之加以歧视，而是因为私人间追究责任须从“期待可能性”着眼，对加害于人的结果须有预见的可能性方可追究其责任，17否则人将处于动辄得咎的境地，很难自由地从事行为。而绝对性权利、法律与风俗具有对世性、公示性，可以作为筛选工具，决定何种财产损害具有预见的可能性，从而有必要予以救济。按照这种规定，在缔约之际，当事人因过失造成他人的纯粹经济利益的损害时，除非能证明其违反保护性法律或善良风俗，否则难以追究其侵权行为法上的责任。而通过缔约过失制度的适用，对方当事人此时所受的损害可以获得赔偿，这可以说是对侵权行为法之不足的弥补。德国侵权行为法在此处是存在缺陷的。因为在当事人进入缔约磋商的阶段后，由于双方的接触，彼此情况了解的加深，对于自己的行为可能给对方造成的影响是可以预见的，具有“期待可能性”。而这种具有可预见性的纯粹经济损害，依照德国侵权行为法所采取的标准，是不能得到赔偿的。即，某些纯粹经济上损害，并非是加害人以违反法律或风俗的方式造成的，但又是可以合理预见的，德国侵权行为法在对之的保护上存在漏洞。18因此，缔约过失制度在这种情况下可以理解为弥补了侵权行为法隐含的不足。19
但是，缔约过失制度在侵害所有权与人身权领域的适用，是否具有同样的正当理由呢？对此点不无疑问。一般认为，缔约过失在这个领域的适用，是被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处。20即雇佣人免责的规定与较短的消灭时效被认为是不公平的。雇佣人免责的规定，确应视为有违一般公平正义理念。21但在比较法上，英美法系及大陆法系的很多国家，都采用雇佣人无过失责任的规定，部分国家也准备做出相应的修订。22在采行雇佣人无过失责任的情况下，缔约过失制度临时用来补救侵权法在此处的不足的意义丧失。并且，即使在仍未采雇佣人无过失责任的德国，雇佣人免责的可能性，也可以以其他方式排除掉。因为依照德国判例的解释，给他人创设危险的人，应当负有特别的注意义务。23缔约过失制度在此领域适用的意义也已经不大。关于侵权法的消灭时效问题，对其时效期间过短的指责缺乏充分的理由。“特别是其恰恰不会因为致害人和受害者处于合同磋商之中而需要延长。”24因此，缔约之际加害于当事人人身权与所有权的情形，应当排除在缔约过失的适用范围之外，缔约过失制度在此处的适用，实不具有适当的理由。
在缔约之际，违反保密义务，侵害对方商业秘密的行为，是否应当纳入缔约过失的适用范围，也存在疑问。
首先，在比较法上，对于在何种情形下，当事人构成对对方商业秘密的侵犯，存在不同的规定。在台湾地区适用的《中华民国民法典》第245条第1项第2款规定：“知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而故意或重大过失泄露之者”，应负损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这两种规定的差异在于，赔偿责任是否以当事人明示应对其商业信息予以保密为前提。我认为应当以明示要求予以保密为要件。这是因为，欲使加害人承担赔偿义务，应以加害人对其行为的危害结果有可能预见为前提。而商业秘密既非绝对性权利，又与一般的未权利化的法益有所不同，具有秘密性。要求当事人不得对其侵犯，则应以其知晓该信息为对方的商业秘密为要件。如果在双方缔约磋商的过程中，一方向他方透露了某项信息，而又未要求对该信息予以保密，则对方当事人何从知晓该信息具有秘密性，从而不得告知他人或自行使用呢？商业秘密的构成要件包括：1不为公众知悉；2能为权利人带来经济利益；3经合法控制它的人采取保密措施。这三条要件中，只有最后一条是具有决定性意义的。因为不为公众知悉，能为权利人带来经济利益的信息比比皆是，仅凭这两点，当事人无法判断某项信息是否为商业秘密，从而尽必要的注意协助保密。只有秘密持有人采取了特别的保密措施，方可令人知道此系商业秘密。而如果在缔约磋商中，一方将某信息告知对方，而未要求予以保密，则难谓其采取了保密措施。对方当事人有理由将该信息与磋商中交换的其他信息同等看待。因而，在未明示予以保密时，是不应发生赔偿义务的。
在当事人明确要求对方予以保密的情况下，则必期待对方给予肯定性的答复。若对方拒绝对将获知的信息予以保密，交易通常会因此而中断，双方当事人结束接触，不发生法律关系。在对方同意保密时，双方则因此而达成了合意。该合意经历了要约与承诺的过程，性质上属于以保守秘密为内容的单务无名契约。若当事人在这之后违反保密义务，则构成违约，承担违约损害赔偿义务。这是基于契约而生的责任，而与缔约过失责任无关。
因此，无论在侵害人身权或所有权的领域，还是在侵害商业秘密的领域，缔约过失制度的适用都是有问题的。缔约过失制度应当退出以上两个领域。可以说，到目前为止，缔约过失制度对维持利益保护领域的扩展是败的。当然，不排除随着学说与判例的发展，缔约过失会推进到维持利益保护的其他领域的可能性。但这种扩展应当慎而又慎，应经过严密的法理论证，建立于充足的理由之上。
2缔约过失的适用范围
如前所述，缔约过失是一个开放的体系，在其具体适用类型上，也常常存在争议。由于该制度仍处于成长过程中，目前所做的类型化，不应期待其穷尽一切可能的适用范围。以下对我认为的一些具有较充分理由的方面做出归纳：
第一，因缔约磋商阶段的过失致使对方支出无益费用，并且此种损害与契约是否成立或有效无关。其要件为，一方当事人未尽协力或通知义务，给善意无过失的对方造成无意义的费用支出，但是当事人的过失行为并未对契约是否成立造成影响。在这种情况下，即使契约成立，受害人仍有权请求缔约阶段所受信赖利益损害的赔偿。此种情况已在前述对信赖利益的保护之分析时提及。
第二，因过失而未尽提供信息的义务，并导致契约不成立，致使对方支出无益费用。在此种情况下，当事人因过失而向对方提供了错误的信息，或隐瞒了真实的信息。基于对这些重要的信息之信赖，对方才开始进入契约的磋商阶段，并支出费用。而在对方了解真实的情况时，是根本不会开始缔约的磋商的。如果俟后对方察觉了真实的情况，从而终止与对方的谈判，此时契约不成立的结果是当事人的过失造成的。有过失的一方应当承担致契约不成立的缔约过失责任。我国《合同法》第42条第二款第二项的规定是值得商榷的。依该项的规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”时，方承担损害赔偿责任。提供错误的信息导致的损害，似乎没有理由仅在恶意诈欺的情况下方承担缔约过失责任。
第三，恶意中断缔约的情形。一方当事人在根本无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判，造成对方信赖利益的损害的，应当承担缔约过失责任。在中断缔约的情况下，当事人的主观状态应当限于故意。因为，依照契约自由的原则，除强制缔约的情形，当事人没有必须与对方成功缔约的义务。在谈判过程中，如果当事人的主客观状况发生变化，与对方的交易已经不能带来原本预期的利益，或者出现了更好的缔约机会，当事人有权结束正在进行的缔约磋商。从事市场交易的每个人都应当知晓，谈判有因对方的退出而不成功的危险，支出的缔约费用可能会变得无意义，而这种损失只能由自己承担。即使双方达成了初步的意向，当事人也应当了解到此时尚没有具有拘束力的契约，因而其对缔约必然成功的信赖，不应受到保护。而以恶意开始或继续进行缔约谈判的情况，则显然不能要求对方当事人予以合理期待。恶意的缔约磋商违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。
第四，因过失导致契约归于无效的情形。前述第二与第三类情形，为契约不成立情况下的缔约过失责任。而此处则为契约虽在外观上成立，但因法定原因而归于无效时，有过失的一方承担缔约过失责任的情形。有瑕疵的法律行为，依照法律对其效果的评价，可分为无效的法律行为、可撤销的法律行为与效力待定的法律行为。可撤销的法律行为，因当事人撤销权的行使而归于无效。效力待定的行为，因同意权人拒绝同意该行为的效力而归于无效。在这些情况下，皆有可能发生基于缔约过失的赔偿义务。
在契约无效的情形，如果一方当事人在缔约阶段知道或应当知道可导致契约无效之原因事实的存在，则应当赔偿善意无过失的相对人因信契约有效而发生的损害。但并非任何类型的无效契约，皆可能发生缔约过失责任的适用。在标的自始客观不能、契约因违反禁止性规定或违反善良风俗的情况下，有可能存在当事人的信赖利益赔偿问题。而在通谋虚伪的契约，与无行为能力人缔结的契约，则不发生当事人信赖利益的损害。
在可撤销的契约，因当事人行使撤销权而归于无效的情形，若导致契约瑕疵的原因事实是因一方过失行为所致，则过失方应当赔偿善意无过失相对人的信赖损害。主要发生于契约因意思表示错误而被撤销以及因受诈欺而被撤销的场合。而在受胁迫的契约与因危难被乘而显失公平的契约，受害方知晓契约瑕疵的原因事实的存在，不存在对该契约的信赖，因而不适用缔约过失制度予以救济。
在效力待定的契约，因同意权人拒绝承认契约效力而归于无效的，善意相对人有权请求信赖利益的赔偿。包括：无代理权人订立的契约，在不构成表现代理、且不被本人追认、相对人又未行使撤回权，而归于无效时，对善意相对人损害的赔偿；限制行为能力人签订的契约未被追认，相对人又未行使撤回权时，对善意相对人损害的赔偿。而在无权处分不被追认的情形，若相对人为善意，则可能构成善意取得，此时缔约过失无适用可能。但须注意的是，在我国法上，若相对人系无偿取得标的物，则虽主观上为善意，亦不构成善意取得，对其信赖利益的损害可依缔约过失予以赔偿。
三、结束语
缔约过失制度内容庞杂，争议很多，对其进行全面的掌握十分困难。本文研究的是其适用范围的问题。而即便对此问题，也并未尝试做出面面俱到的论述，仅就所发现的一些疑点进行了简要的说明，并在此基础上对缔约过失的适用范围加以类型化。很多观点难谓成熟，亟待批评指教。
参考文献：
[1]王泽鉴著：《法学上之发现》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年1月出版。
[2]王泽鉴著：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月出版，第231页。
[3]王泽鉴著：《缔约上之过失》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月出版，第89页。
[4]王泽鉴著：《缔约上之过失》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月出版，第90页。
[5]1911年12月7日，RG278，239.转引自傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年出版，第30页。
[6]梅迪库斯著：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月出版，第97页。
[7]［日］本田纯一著：《关于缔结契约上的过失理论》，转引自叶建丰著：《缔约过失制度研究》，载于《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年6月出版，第506页。
[8]王泽鉴著：《缔约上之过失》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月出版，第88页。
[9]该款规定了契约订立前存在的法定债之关系可能发生的义务内容—笔者注。
[10]朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年1月出版，第121—126页。
[11]傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年出版，第34页。
[12]同注6书，第507页。
[13]王泽鉴著：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月出版，第236页。
[14]王泽鉴著：《信赖利益之损害赔偿》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月出版，第212页。另见林诚二著：《信赖利益之赔偿研究》，载于林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第237页。
[15]韩世远著：《违约损害赔偿研究》，第160页。
[16]同注12引文，另见注13书，第48页。
[17]苏永钦著：《再论一般侵权行为的类型》，载于苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月出版，第304页。
[18]法国侵权行为法，则对财产损害加以概括的救济，未做如德国法上的区分，因此缔约过失制度鲜有适用的余地。但法国侵权法是否对财产损害的保护失之过广，则不在此讨论。
[19]由于侵权行为法和缔约过失制度随着《德国民法典》的生效而同时施行，因此侵权法的这个缺陷被隐藏了。
[20]梅迪库斯著：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月出版，第97页。
[21]详细的论述请参见王泽鉴著：《雇佣人无过失侵权责任的建立》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月出版，该文对此问题有深刻的分析。
[22]王泽鉴著：《雇佣人无过失侵权责任的建立》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月出版，30—32页。
[23]梅迪库斯著：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月出版，第97页；梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月出版，第342—343页。
[24]梅迪库斯著：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月出版，第97页。
中国政法大学·姚远飞
