「内容提要」契约自由作为近现代契约法的基本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的发展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础。契约自由作为私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原则。契约自由的兴起具有如下历史价值：第一，使人们摆脱了身份的限制，自由地参与市场竞争；第二，进一步发展了人文主义的伦理观；第三，促进了经济的迅速发展。

　　「关键词」契约自由、市场经济、历史背景、法律价值

　　19世纪是近代私法获得极大发展的时期，无论是法学理论，还是立法实践，都取得了辉煌的成就，而契约法则是19世纪私法发展的核心。关于这一历程的特点，正如该世纪英国伟大的法律史学家亨利？梅因（Henry Sumner Maine）爵士所总结的那样，“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动”（注：〔英〕亨利？梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。）。契约法被认为是中立地迫使双方履行协议的法律制度，因而在大多数情况下契约规则是任意性的而不是强制性的。双方当事人可以在协议中自由地变更或排除这些规则适用于他们的契约。对于双方的约定而言，其效力几乎是绝对的，即使是国家意志也不能任意将其改变（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第434页。）。契约自由作为私法的原则，甚至扩展到了公法的领域，社会契约论就是这一运动的重要结果。因此，19世纪的确称得上是一个“契约的世纪”。契约自由之所以成为19世纪法现象的标志，是与当时特定的社会经济背景、哲学、法律思潮密切相关的。

　　一、契约自由兴起的历史背景

　　（一）市场经济是契约自由兴起的经济基础

　　市民等级在政治上取得胜利之后，随之而来的必然是发展经济的要求与渴望。早在18世纪60年代即已开始的工业革命使工场手工业逐渐进入机器工业阶段，大大提高了劳动生产率，实现了工业化、技术化和城市化，社会生产力获得了极大的解放。到19世纪上半期，法国、德国、瑞士等大陆国家先后开始了以棉纺织业的机械化、蒸汽机的发明和运用及铁路建设为内容的技术革命，工业革命已告完成或正在蓬勃发展。到19世纪中期，各主要资本主义国家已在不同程度上建立了各自的近代工业部门，并形成了较为合理的社会分工（注：宋则行、樊亢主编：《世界经济史》（第2卷），经济科学出版社1989年版，第3页。）。作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家自19世纪中叶开始了城市化，这主要表现为城市人口的急剧增加和农村人口的大量减少，各个国家都逐渐从农业社会向工业社会过渡。同时，随着封建制度的崩溃，广大的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品。同时，民族国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的发展提供了良好的条件。在此基础之上，近代市场经济开始形成，饱受封建制度下身份限制之苦的市民等级终于可以自由地进行商品的生产和交换了。作为新生产关系的代表，他们必然要求摆脱一切束缚和限制，要求实现充分的自由竞争，能够不受任何限制地创造财富。在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的，社会生产和商品交换都被看作是个人的事情。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具，不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约的适用范围空前扩大。同时，随着商品广泛进入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁化。特别是在地理大发现之后，国际贸易迅速发展和世界市场得以建立，更加扩大了契约关系的视野和应用范围。

　　经济的发展和变革要求契约为其提供一个适宜的法律工具。首先，这一法律工具必须给予契约以形式上的自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度；其次，契约法必须给予当事人自由确定其契约内容的权利；再次，企业希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择合适的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版，第438页。）。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的发展提供了法律保障，弗里德曼（Friedmann ）更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一（注：Friedmann，Law in a Changing Society（1959），ch.4.）。因此，市场经济是契约自由的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。

　　（二）代议制民主政体是契约自由兴起的政治保障

　　随着17、18世纪一系列资产阶级革命在欧美各主要国家的胜利，第一批近代国家诞生了。英、美、法等一批资产阶级国家先后成立，作为这一系列革命的最为重要的成果，人们纷纷从封建社会的身份束缚中解脱出来，代表新生产力的市民等级掌握了国家权力，并依据社会契约理论，建立了代议制民主政体。

　　根据社会契约理论，在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障。在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由。于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障。虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”（注：〔法〕卢梭著：《社会契约论》， 何兆武译， 商务印书馆1980年版，第23页。）。同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中，“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后控制权”（注：〔英〕密尔著：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第68页。）。这就是代议制政府的精髓。社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归于人民自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务。既然国家是契约的产物，如果国家的行为违背了缔约者的意志，就是对人民权利的侵犯，就是违约行为，也就同时否定了其存在的基础。因此，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”（注：〔法〕卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。）。根据社会契约理论的拟制，在代议制政府中，捍卫契约自由是政府的天职。因此，代议制民主政体是契约自由原则的政治保障（注：姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第22页。）。

　　（三）人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说是契约自由兴起的理论基础

　　1.人文主义的哲学思想

　　人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人（注：姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第21页。）。 人们深信个人和团体的行动在任何情况下都不应受到限制，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顺利地进行。每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为，而只有赋予其以法律效力的职责。因此，契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上的尊重，这深刻反映了盛行于当时的人文主义伦理思潮-天赋人权、每个人都有追求幸福与私有财产的不可剥夺的权利的影响。从某种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成部分，它进一步深化和发展了人文主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。

　　2.自由主义的经济理论

　　自16世纪以后，近代资本主义生产关系的成长壮大，要求摆脱一切束缚和限制，实现充分自由竞争。与此种发展经济的要求相适应，古典自由主义经济理论诞生了。该理论的代表人物亚当？斯密（Adam　Smith）猛烈抨击了重商主义经济理论和经济政策， 提倡经济上的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应当采取和奉行不干涉经济事务的政策。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”（注：［英］亚当？斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），商务印书馆1974年版，第252页。 ）政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。契约自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映，它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。

　　3.古典自然法学说

　　古典自然法的最根本的特征就在于它是理性主义的。当时的启蒙思想家们反对把人当作神的奴隶，强调重新发掘人以及人的价值和尊严。因此，自然法是理性的法。霍布斯（Thomsa Hobbs）认为，应该给予每个人一定数量的财产，应该允许人们进行买卖从而互相订立契约，选择自己的行业（注：［美］E ？博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第46页。）。洛克（John Locke）认为，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。孟德斯鸠（Chales Louis de Montesquieu ）也认为人类的自由是国家应予实现的最高目标（注：［美］E ？博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第53—54页。）。同时，古典自然法还提倡个人主义，即以个人为中心，以个人主义为其价值观念。它认为个人是他自己及其能力的拥有者，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干涉个人的生活和行动的自由。自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学基础。

　　二、契约自由的内涵

　　契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉。正如梅因所言，“强行法（imperative Law）”已经放弃了它一度占据的领地的绝大部分，　　 并且允许人们享有决定自己行为规则的一种自由（注：HenrySumner Maine，Ancient Law，ch.，ix（1930 ed.），at 322.）。因此， 契约自由的思想包含着两种密切相关但仍不尽相同的概念。首先，这个概念表明合同是以相互之间的协议为基础的；其次，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预-包括不受政府或立法机构干预-的情况下，自由选择的结果（注：［英］P？S？阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康、周忠海译，法律出版社1982年版，第5页。 ）。契约自由作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。

　　契约自由包含以下四个方面的含义：（1）缔约自由。 即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约，法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。缔约自由是契约自由原则的最基本的含义，如果法律对当事人缔约自由加以限制的话，也只不过是为了维护交易的安全而设立的行为能力制度。（2）选择契约相对人自由。 即当事人决定与何人订立契约的自由，因此，认可当事人选择契约相对人的自由，实际上就是认可了当事人参与市场流转，自由地进行竞争的自由。（3 ）确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由，这是契约自由原则的核心之所在。确定契约内容自由包括两个方面的含义：一是当事人选择契约类型的自由。即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型契约，而不受他人的干涉。即使对于法律尚未加以类型化的非典型合同，法律也允许当事人自由订立，从而扩展了当事人在市场竞争中的活动范围，为当事人的交易行为提供了法律上的保障。二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。（4）缔约方式自由。 即当事人有权自由选择意思表示的方式。古代法的一个重要特征就是注重缔约的形式，要求契约的订立必须采用法律规定的方式。如果契约不采取特定的形式，则可能导致契约不能成立。虽然强调契约形式有助于交易的安全和事后纠纷的处理，但却不利于交易的迅捷和经济效率的提高，故为19世纪契约法律所抛弃，法律一般不再对此多加限制，而是允许当事人自由选择合同的形式。

　　三、契约自由的实定法分析

　　契约自由不仅仅是启蒙思想家们向封建和宗教统治宣战的工具，也不仅仅是法学家们的字面游戏，更重要的是它在19世纪被各国立法及司法实践普遍接受而成为一项实定法上的基本原则。

　　《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是各国立法例中关于契约自由的最为典型的规定，它确认了契约是当事人之间意思的产物，并将契约提升到相当于法律的地位，从而将契约视为当事人为自己制定的法律。任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改，即使契约内容严重失衡，法官也不能改变当事人的约定。变更或解除契约只能通过两种途径来予以实现：一是契约当事人的相互同意，二是法律直接规定的事由。该法典第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则，即探求真意原则。根据这一原则的要求，法官在解释契约内容时只能探究当事人的真实意思。如果契约条款晦涩、模糊或不完整，法官不能够根据自己的判断，使契约产生自认为最公正、最实用的效果，而只能够让契约产生最可能符合当事人意思的效果（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第16页。）。《法国民法典》的这一规定同样是契约自由的体现，它将当事人的意思置于至高无上的地位，即使他们并没有在契约中清晰地表达出自己的真意，法官也无权为其确定一个公正的方案，而只能煞费心思地去寻找当事人想在契约中表现出来的意思。由此可以看出，契约自由在这部法典中得到了充分的体现，从而使得《法国民法典》成为近代体现自由主义与个人主义思想立法的楷模。

　　《德国民法典》第305 条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”这一条是德国关于契约自由原则的法律规定。尽管它不如《法国民法典》那样直接，但实际上给了当事人更多的选择-即只要他们遵守那些关于契约的一般公式（如要约、承诺、公证、时效等），任何内容的契约都是可以合法生效的（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第5页。）。根据该条的内容， 当事人之间要建立和变更债权债务关系，最重要的和最直接的方式就是订立契约，而法律规定的其他设立债权债务关系的方式只是对契约方式的补充而已。虽然《德国民法典》对契约内容有所限制，但这种限制却是相当有限的，它仍以允许当事人自由订立为基本取向，要不要订立契约，与谁订立契约，契约内容如何，都是由缔约人自己来决定的，法律并不多加干涉。并且，根据当事人自由意愿订立的契约，在任何情况下都可以受到法律的保护。当然，《德国民法典》中也创设了诸如善良风俗、诚实与信用等一般条款，赋予了法官以一定的自由裁量权，但这充其量只不过是在法典中加入了“几滴社会主义的润滑油”而已。从总体上看，该法典仍然是19世纪式的以契约自由为核心的立法文件，是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”（注：［德］K？茨威格特、H？克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992 年版， 第266页。）。

　　作为普通法系典型代表的英国和美国也和欧陆国家一道，将契约自由作为契约法的基本原则。在英国，亚当？斯密的古典自由主义经济学说和亨利？梅因的“从身份到契约”的法史观巧妙地结合起来，构成了普通法上的自由主义契约观。在当时，法官们普遍认为，法律应当尽可能少地干预人们的活动，而不应为了公共利益而限制人们缔结契约的权利，或在缔结契约的当事人之间进行干预，而只应在其中的一方当事人违反了缔约规则或不履行契约义务时，帮助另一方实现权利。法官在处理契约案件时的职责只是充当一个仲裁人的角色，而不应当将自己的主观判断纳入到裁决中去。英国19世纪最伟大的法官之一乔治？杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。 ”（注：M ？P ？Furmston，　 Law　ofContract， Butterworth & Co.， 12th ed.， at 11 （1991）。）契约自由成为了19世纪英国整个契约法的基础。

　　在美国，契约自由被看作是受正当司法程序保护的自由的基本组成部分，从而在法律上表现出了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标旨在提供法律手段、法律程序和法律强制力，以创立一个保护合理愿望的结构（注：［美］伯纳德？施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990版，第131页。）。 深受古典自然法思想和自由主义哲学思潮影响的美国的法官们认为，前者意味着人人都具有缔结契约的不可剥夺的权利，而后者则意指每个人都应有完全的自由订立反映其自由意志的契约。因此，法律应给予人们缔约的自由，政府的唯一合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的执行，即法律只有在契约一方当事人不履行契约致使另一方受到损害时，才能以强制手段保护受害一方。契约自由组成了公法和私法的连接点，这一原则甚至被认为是宪法所规定的公民自由原则的一个重要组成部分。美国最高法院在1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、需的和必不可少的契约的自由（注：［美］伯纳德？施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990版，第133页。）。总之，在美国， 契约自由支配了全部的法律，法律的存在不仅是为了保证自由缔约权不受其他的侵害，更重要的是保证不受来自社会和政府的侵害。法律不能对缔约的能力加以限制，因为这种能力是自然本身所赋予的。

　　四、对契约自由历史价值的评价

　　契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，是在19世纪特定的社会经济背景、人文主义哲学思潮、自由主义经济学理论和古典自然法学说的合力下兴起的。它一经产生，便以其巨大的力量影响着整个世界，对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。

　　第一，契约自由使人们不再受身份的限制，能够自由地参与市场竞争。契约自由是以身份平等为前提，并以平等协商为内涵的。没有平等的法律人格，就不可能实现真正的契约自由。在中世纪的欧洲，人们深受封建和宗教统治的煎熬，森严的身份等级制度使得缔约只是少数人的特权。随着近代自由竞争经济体制的逐步发展，契约成为扩大自主权和自决权的重要工具，人们开始利用契约作为摆脱封建制度与宗教统治的武器，从而实现了身份上的平等。19世纪是“从身份到契约”的时代，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”（注：［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第172页。）。 契约自由既是这一进程的产物，同时又在推动这一进程的发展。

　　第二，契约自由进一步发展了人文主义的伦理观。如前所述，契约自由的重要理论源泉就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，而人文主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约自由中得到了彻底的贯彻。在契约自由确立之后，它本身含有的自由意思、平等、权利、义务责任等价值得到了法律的尊重，是人文主义伦理观中关于天赋人权、人人都有自由追求幸福和财富的权利的思想的进一步发展和深化，并为资本主义精神奠定了基础。

　　第三，契约自由促进了资本主义经济的发展。在亚当？斯密自由主义经济学说的影响下，提倡自由竞争成为19世纪市场经济发展的中心环节。在市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用。契约自由不仅使市场经济的运转得以顺利进行，而且还大大诱发了人们的创造力，从而为近代经济的发展注入了无穷的活力。正是在这个意义上，我们说市场经济就是契约经济。

　　尽管现在关于契约自由原则的“流弊”、“衰落”、“死亡”的惊呼此起彼伏，但任何人都不可否认，契约自由对近代社会的进步和法观念的发展功不可没！

　　苏号朋