关于知识产权基本制度的经济学思考
发布日期：2004-11-01 文章来源： 互联网
法律的经济分析结果表明，植根于经济生活中的法律不仅应具备维系社会正义的职能，还应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命。质言之，正义与效益构成了当代法律的双重价值目标。本文试以经济学的理论和方法研究知识产权制度的创设、结构和效益等问题，以揭示这一法律制度的经济本质，从而为我们认识、评价知识产权的功能提供新的思维方式。
一、产权界定与知识产权的制度选择
财产法的经济目标在于最合理地利用有限资源和最大限度地扩大产出，即实现效益的最大化。这里最关键的问题是产权的界定，产权描述的是一个人对某一资源可以做些什么，不可以做些什么，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。[1]
在知识、信息（包括作品、发明、标记等在内的精神产品）这一无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。经济学家对产品的分类是依据其消费形态和使用状况进行的。最早对私人产品和公共产品的区别作出明确说明的是保罗·A·萨缪尔森（1955年）。他以苹果（私人产品）和路灯（公共产品）为例描述了两者的经济含义。所谓私人产品是指在使用和消费上具有个人排他性的物品。该类物品在特定的时空条件下只能为某一特定的主体所使用，正如学者所比喻的那样，“一条裤子在某个时间只能为一个人穿着”，“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。这说明，“在私人产品的消费上具有对抗性”。[2]所谓公共产品是指在使用和消费上不具有个人排他性的物品，该类物品“一旦生产出来，生产者就无法决定谁得到它”。[3]公共产品可以在某一时空条件下为不同的主体同时使用，例如公共汽车为每个乘客提供服务、路灯为不同的人提供便利，即说明公共产品在消费上无对抗性。
信息经济学理论认为，知识、信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。早在1959年尼尔逊（Nelson）就讨论了知识的公共产品性质，而阿罗（Arrow）在1962年论及信息经济时也谈到知识的公共问题。综合起来说，知识产品作为公共产品具有以下基本特征：第一，知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众，他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制；第二，知识产品的个人消费并不影响他个人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。无形的知识产品以有形的载体形式公开，即可构成经济学意义上的“公用性”；第三，知识产品上一种易逝性资产。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小。一旦生产者将其信息出售给某一消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。后者在知识产权领域中即是无偿仿制或复制他人知识产品的情形；第四，知识产品的消费与其他公共产品不同，它的使用不仅不会产生有形损耗，从而使知识产品减少，反而可能扩张社会的无形类资源总量。但是，由于“外部性”原因，生产者提供的信息往往被消费者自由使用，其结果虽然是知识产品带来的社会效益大大高于创造者个人取得的效益，但同时导致知识产品生产者难以通过出售信息来收回成本。[4]
知识产品在经济学上是资源，在法律上则可视为一种财产。知识产品之所以能够成为知识财产，成为财产法的保护对象，从经济动因来说主要有两点：（1）知识产品的有用性。知识信息是社会中最为有用的资源之一，是社会财富的重要组成部分。首先，知识产品能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益；也能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。在商品经济的条件下，知识产品具备了商品的基本属性，或说是商品化了。它们同物质产品一样，既有使用价值，又有价值，是人类辛勤劳动的结果，所不同的是，它的智力消耗大于体力消耗，并作为人类的抽象劳动凝结在知识产品之中。（2）知识产品的稀缺性。资源作为财产的另一原因是它的稀缺性。知识信息不是一种天然生成并取之不尽的资源，其稀缺性首先表现为知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化。知识经济学理论认为，知识信息的生产过程包括知识输入、知识加工、知识产品输出三大环节：知识输入是指知识教育和培训、信息的收集等过程；知识加工是指通过智力投入而进行创造性的劳动，从而生产出新的智力成果的过程；知识产品输出是指信息、技术、艺术产品等知识劳动成果应用的过程。整个过程需要社会以至个人的大量投入，并需要长时期的探索性、创造性、连续性劳动才能实现。其次表现为知识产品创造者的数量稀缺和价值珍贵。创造性人才是知识的生命载体，他们的劳动与物质性生产那种重复性劳动不同，它是以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象的精神生产劳动。知识产品的生产过程对生产者的智力投入有特殊要求：一是生产者智商高于一般人，能胜任高智力投入的劳动；二是通过文献储存和大脑储存，有相当的知识储备，具备高智力投入的基本条件。对于社会需求而言，此类人才常常存在着供给不足。[5]基于知识、信息的有用性和稀缺性原因，社会有必要建立相应的无形财产制度，调整知识产品生产的成本与收益关系，防止知识产品的无偿使用或消费的情形发生。
知识产品要成为知识财产，其产权界定就成为必须解决的问题，产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有？在经济学家看来，选择何种产权，必须考虑公共性资源的外部性和搭便车问题，并以效益最优为原则。外部性是一种外部的影响或效应。它可以是正外部效应，如某人植树，使他人免费享受环境；也可能是负外部效应，如某单位排污，使他人受到环境损害。在精神领域，外部性问题将导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然优良资源（创造能力），在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性而获取各种“经济学租金”（economicrent，即垄断利润）。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视整个社会文化繁荣和科技进步的需求；而信息的消费者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐效用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，外部负效应采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合经济学的效益原则的。对外部性问题采取什么对策，这是知识产品产权界定所要回答的问题。“搭便车”（freerider）是指不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为。例如，公共汽车公司必须为每个人提供便利，出资者与未出资者都在乘车，那些没有为公共产品消费而出资的人，即是经济学家称之的“搭便车者”。搭便车现象的普遍存在将会导致社会生活的低效率。就精神领域而言，如果知识产品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者提供的产品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。在这种情况下，私人市场提供的知识产品的数量可能小于最优值，从而形成信息经济学所称之“不足”（non-appropriablity）问题，鉴于消费者对信息量的需要，社会有必要明确知识财产的权利归属，以建立知识创造的激励机制。
对知识财产进行产权界定是必要的。但是，知识产品是人们在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，其类别具有多样性，因此不宜简单采取整齐划一的产权形式。在知识产品中，科学成果与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。科学成果是对人类实践经验的概括和总结，是关于自然、社会和思维的各种理论知识和研究成果。在现代科学阶段，科学活动内部的分工越来越细，人文科学和社会科学从自然科学中分离出去，在这个意义上，科学一词往往指的自然科学。自然科学活动的目的在于发表科学发现。从一般意义来说，发现是指“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”[6]，例如对新星球、数学定理、物理理论、地震规律等方面新的发现，科学史记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的“万有引力定律”、门捷列夫的元素周期表、爱因斯坦的相对论等，都是认识“前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。关于科学发现的经济分析证明，对此类知识产品采取私有产权的形式是无效益的。第一，科学发现的内容只能是阐明科学事实或者客观规律的基础科学研究成果，这些属于人类的新思想、新理论、新观念，具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”特征。因此，不宜为发现人所垄断或专有，也就是说，发现人不能阻止他人运用他的科学发现。正如《科学发现国际登记的日内瓦条约》所指出的那样，它的目的是促进科学发展，鼓励人们使用已经发现的自然法则，而不是限制这种使用。第二，科学发现需要投入大量的财力、人力，但是其本身是没有商品价值的，或者说是无价之宝而不能计算其价值量。这是因为，对于科学事实和客观规律，科学发现者的活动是发现他们、认识他们，而不是创造他们、改造他们。这就是说，人类的抽象劳动并未凝结在这些科学事实和客观规律之中。[7]上述情况表明：基础科学研究成果是社会需求的重要信息，其投入成本很高，私人生产将面临着成本与收益的不对称。而且该类成果无直接的商品价值，生产者与消费者实际上无法就使用费进行谈判；同时，该类成果具有典型的公共产品属性，不宜由生产者个人垄断，换言之，采取私人的产权的形式将会造成社会科学发展状况的低效率。解决这一问题的基本思路是，既要满足社会对信息的需要，避免产品在市场消失而影响所有消费者的福利；又要设置特殊的制度，让消费者间接支付成本，以支撑和激励生产者的精神生产活动。其主要办法有两点：一是从税收中提供生产成本，让大学、科研机构得以生产基础科学成果类的公共产品；二是建立科学奖励制度，以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。
关于科学成果的非市场机制的报酬系统，在经济学家那里被称之为优先权（priority）报酬系统。[8]这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度：首先是科学发现的命名权，即在某项科学成果上以完成该项科学发现的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励科学发明的科学奖金。优先权报酬系统的实质是确立科学发现者拿走的只是“命名”与奖金的报酬，作为这种收益的对价支出，社会获得了对该项科学成果的公有产权。正是在这个意义上，笔者以及一些学者曾认为，发现权制度不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。
与科学成果相类似，某些技术成果也往往适用非市场机制的产权形式，这即是发明奖励制度。发明是一种重大的科学技术成就，具体而言，它是一种“前所未有的”、“先进的”、“经过实践证明可以应用的”改造客观世界的科学技术成就。发明奖励制度通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行评价，由国家给予奖励，即颁发发明荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是，发明成果的所有权名义上属于国家，但任何人可以无偿使用。总体而言，关于技术成果的产权界定有三类情形：（1）单一制的发明专利制度，即技术成果产权私有；（2）单一制的奖励制度，即技术成果产权公有；（3）双轨制的发明专利一奖励制度，即对技术成果产权采取私有与公有两种形式。这里涉及制度选择问题。选择何种制度更为经济，我们可以将其置于一个成本、收益模式中进入考察：制度（1）实行产权私有，使得生产者得以控制信息的外溢效应并得到成本补偿，刺激私人生产知识产品的积极性。但是，获得私有产权的知识产品须具有一定的条件，在单一制度条件下，就会使得某些技术成果产权归属不明，最终会导致该类技术成果从市场上消失；制度（2）实行产权公有，使信息充分公开并广为使用，在一定时期内使社会支出极小的成本而取得收益。但是，将知识产品当作纯粹的公共产品而由公众自由使用，就会使私人失去生产信息的积极性，最终造成信息供给不足；制度（3）以技术成果产权私有为主，兼采以奖励为对价的公有产权形式，较好地弥补前两者的不足，因此机会成本较小，符合“相对优势定律”的一般原则。[9]同上述的发现权制度一样，狭义的发明权制度，也不宜归属于具有专有权性质的知识产权体系之中。
就主要知识产权而言，概以采取私人产权的形式，即知识产权制度。一般认为，知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人将自己作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品专有权利。知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性）。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系，即以国家面貌出现的社会同知识产品创造者之间签订的一项特殊契约。[10]按照经济学家的表述是，财产占有人认识到在财产上存在着规模经济，各方即会就组建一个用于承认和保护其产权的政府进行谈判。“一旦他们达成了协议同意建立一个由武力为后盾的政府，每个人就能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过这些协商最终达成的谈判称为‘社会契约’，因为它建立起了社会生活的基本条款。”[11]建立知识产权制度的经济动因，在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”。[12]正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得无形财产的垄断权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面投资。
二、产权交易与知识产权的利用
依照微观经济学的供给与需求理论，智力创造是一种生产活动。与物质生产的过程一样，精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下，知识产品具有与物质产品同样的商品属性，成为自由交换的标的。这样交易活动应是高效益的价值实现和价值增殖的过程，市场经济中资源（包括知识、信息等资源）的有效配置，就是依靠交易来实现的。
交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。马克思认为，商品交换本质上是不同于商品所有者的劳动的交换。在商品交换之前，商品所有者必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的法权关系是一种反映着经济关系的意志关系。[13]马克思主义的政治经济学理论说明，交易或者说交换本质上是一种经济关系。这种经济关系的核心是所有者的权利。权利根据其交换性与否可以分为两类，即可交易的权利与非交易权利。产权具有经济上的价值，因而是可以交易的。知识产权之所以具有经济上的价值，其理由有两点：一是产权客体系人们智力创造性劳动的产物，它们虽无外在的物质形态，但有着内在的价值；二是产权本体具有潜在的经济上的利用价值，即给主体在权利的实现过程中带来经济利益。产权的可交易性特征告诉我们：要使资源得到有效的利用，就必须实现产权的流转，即在流转中产生效益。[14]
知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用。知识产权的这种双重立法目的是相辅相成的。法律经济学曾对信息产权的设定提出过一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比起竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息生产者在一个不受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支持费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。[15]笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护无形财产权的基础上对这种垄断权利实行必要的限制，在保证生产者独占使用其信息的前提下规制他人以不同的条件利用该信息。上述情形在相关法律上表现为知识产权的利用，其主要制度是授权使用、法定许可使用、强制许可使用和合理使用。
知识产权的利用，实质上是不是主体之间的产权交易行为。在微观经济学那里，对知识产权的利用进行制度选择与安排，其经济目标就是实现效益的最大化。所谓效益，本意是指用最少的成本去获取最大的收益，以价值最大化的方式利用经济资源。科斯理论认为，在零交易成本的世界里，只要产权界定明确，产权可以自由交换，主体积极合作，则无论产权属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。但是，零交易成本只是一种假定，现实交易中存在着“实在交易成本”。这种交易成本包括获得市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。[16]在上述“实在交易成本”的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律法规下发生，此时，合意的法律法规是使交换代价的效应减至最低的规则。为此，知识产权选用的诸项制度，应遵循交易成本最低化的原则，调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。下面，我们将以交易成本与交易效益为尺度，对知识产权利用诸制度逐一进行评价和分析。
授权使用，亦称许可使用，即知识产权所有人授权他人以特定方式对其知识产品进行使用。授权使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，在国际上即被称为许可证贸易。经济学家认为，合同是当事人为达成交易，实现自己的私人目的而为的一种合意。产权界定在于进行交易，而任何交易都需要成本。许可使用合同制度经济的功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进产权交易。该项制度通过设定各种原则、规则，以预防和减少交易中的违约行为、意外事件等引起的成本，并提供有效的补救措施。上述理论是我们对授权使用制度进行经济分析的基础。这一制度能否实现精神财产效益的最大化，有三个问题值得研究：（1）合同条款问题，合同条款是当事人意思表示一致的结果，是意思自治原则的体现。但本世纪以来，随着市场经济的高度发展，知识产权贸易开始大量采用具有定型化特点的标准合同。这种格式合同由一方预先制定，条款内容不能修改，合同相对人要么接受，要么走开。制定合同的一方多为知识产品的传播者、使用者，如出版商、制片商、生产商等。格式合同的出现，简化了交易过程，节省了交易成本，提高了效率，当然有其经济上的合理性和必然性。但是，格式合同限制了合同相对人意思表达自由，容易对处于弱者地位的知识产品创造者带来利益损害。为了纠正格式合同带来的这一弊端，经济学家提出了两种解决途径：一是通过市场竞争解决（科斯、波斯纳等人持此观点）。即消除垄断、保护竞争，促使格式合同的制定者出于竞争优势的考虑，提出有益于对方的条款，从而带动其他竞争者争相仿效，以致降低交易成本；二是通过政府解决（维克多等人持此观点）。即国家制定管制格式合同的立法，或授权行政机关修改显示公平的格式合同，以保护相对人的利益，事实证明，在无形财产权贸易领域，由国家进行干预，或在相关立法中拟定合同指导性条款，或出面制定有关无形财产权交易的标准合同，这些做法都是适宜的、有效的。[17]（2）授权主体问题。从授权主体而言，许可使用合同有个人许可合同与集体许可合同两种。前者是以权利人自己的名义授权，为其本人利益而签订；后者则以受托人名义授权，其利益由权利人与权利管理组织分享。集体许可合同多见于著作权贸易。其运作方式是：著作权所有人将他们的权利转让给某一集体组织管理，该集体组织得以自己名义与著作权使用人签订年度使用许可证。这种集体管理制度经济学意义在于，使著作权人面对成本上万的使用者时能减少行使权利的成本（包括收取使用费和制止侵权的各项支出），使使用人面对成千上万的创作者时能减少取得权利的成本（包括收寻信息、讨价还价以及履行合同的各项支出）。因此，在著作权贸易中，应大力推行节约交易成本的集体管理制度。[18]（3）权项移转问题。授权使用涉及到权利的移转，法律上的权利与产权有关，但又不等同于产权。产权经济学家一般认为，产权是“一揽（篮）子权利”（aboundle），简言之，它是“以财产的所有权为核心的财产权利的总称”。[19]产权的经济学含义对于知识产权交易来说有两点启示：一是所有权与使用权分离。权利人可以转让无形财产的所有权，也可以在保留所有权的基础上让渡其中的使用权；二是专有权的各个权项的分离。诸如著作权中的复制权、广播权、制片权、演绎权，专利权中的制造权、销售权、进口权等都可以单项出让给不同的使用人。知识产权利用制度应充分鼓励交易，保障各种权利为使用人充分使用，这不仅意味知识产品有更多的利用价值，而且使得更多的资源流向有效率的使用者手中，从而带来更多的财产增值。
法定许可使用与强制许可使用，相对于授权使用而言，都是一种非自愿许可使用。前者是指根据法律的直接规定的方式使用已公开的知识产品，可以不经权利人许可，但应向其支付报酬的制度，国际上将称这种交易方式为“法定许可证”。后者是指在特定的条件下，由国家主管机关根据情况，将对已公开的知识产品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。在国际上，这种交易方式被称为“强制许可证”。法定许可使用与强制许可使用都是一种准法律行为，即虽无严格意义的意思表示，但又有向相对人表意之行为，因而发生与法律行为相同后果的一种法律关系。就使用的授权而言，在法定许可使用中，法律推定权利人可能同意并应该同意将知识产品交他人使用，因而由法律直接许可；在强制许可使用中，政府认为使用人无法取得权利人授权并又有合法理由，因而由主管机关个别授予。依照经济学的基本理论，法定许可使用与强制许可使用实际上是国家安排下的“合作博奕”。考特和尤伦在《法和经济学》一书中以甲乙双方买卖汽车为例，阐述了合作产生效益的观点。申言之，在交易过程中，双方会讨价还价，这事实上是个“谈判博奕”的过程。只要谈判成功，即合作成交，双方都可能受益，从而使资源得到合理有效的利用，导致社会价值的增加。[20]为促进合作成功，社会必须建立一种规则。霍布斯认为，即使在谈判中没有严重的障碍，人们也极少有理性在所得分额的问题上达成协议，因此要有一个强有力的第三方迫使他们同意。[21]法定许可使用与强制许可使用制度的设定，不仅减少交易的信息成本（发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易），而且减少了谈判成本（讨价还价取得授权），使双方当事人合作成功进行交易的可能性大为增加，因此这一制度有助于实现精神财产效益的最大化目标。但是，上述制度的适用有两点应予以注意：第一，非自愿许可制度仅适用于已公开的部分产品的有限范围。如果推而广之，势必损害权利人的利益。依照帕累托标准，效益的提高必须是对各方都有利，以损害某一方利益为代价来改善他方利益的方法实质上是没有效益的。[22]第二，非自愿许可制度仅仅是减少了部分交易成本，而不可能消灭全部交易成本。使用人虽在授权方面取得了法定的或政府意定的许可，但在支付报酬方面仍要与权利人进行谈判。相关法律的设计应能有效地减少私人在拟定协议时所产生的障碍。
合理使用是对知识产权利用的特殊情形，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的合法的事实行为。合理使用广泛适用于知识产权领域，诸如著作权中的个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用等，专利权中的先用权人的使用、非商业性目的的使用、临时过境的使用等，以及商号权、商标权中因公务、司法活动或社会公益目的的使用等，都属于此类情况。合理使用的本质特征是自由使用、无偿使用，仅由此而论，该制度是知识产品创造者对权益的让渡，其结果似乎是仅对使用者有利。按照帕累托标准看来，合理使用只有对创造者与使用者都有利时方属“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。事实并非如此，合理使用制度起始于著作权领域，其初衷在于解决后来作者以创作新作品为目的而如何利用前任作者的作品的问题。我们知道，作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。人类的创作活动是一个流动的过程。如果对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有支出，同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用前任作者的作品而取得“收益”。但其作品完成后又为后来作者提供了合理使用的材料而“支出”。就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下，各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。[23]上述“经济合理性”分析应能适用整个知识产权领域。与前述几种许可使用不同，合理使用中使用者与创造者的权利交易不同一对一的对手交易，而是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用与前述几种许可使用，实质上是基于产权界定所形成的几种交易方式。就知识产权领域而言，社会在权利界定与分配上实行了“专有区域”（exclusivezones）与“自由区域”（freezones）的划分。[24]“专有区域”在信息资源中涵盖面极广，创造者是这一领域的“独占者”，他人使用其知识产品，既要征得创造者同意又要支付报酬（如授权许可使用），或虽依法不经许可但要支付报酬（如法定许可使用、强制许可使用）。这一区域的设定，带来创造成本的回报，维系创造者生产信息的激情，因而是有效益的。“自由区域”在信息资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”，在法律规定的条件下，使用他的知识产品，既无须征得同意又无须支付报酬（即合理使用）。这一区域的构建，并不导致创造者的利益损害，却有助于公众的创造活动，促进信息畅通与传播，因此也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部信息资源，悉由创造者控制知识产品的传播与使用，将会造成过高的交换代价；或是消费者无力每每取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用信息（假定1）；或要付出诸如获得市场信息、进行谈判、实施交易、监督执行等各种成本（假定2）。显然，这是一种无效益的选择。无形财产权制度的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性（合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益），更需要促进人们努力增加“蛋糕”的总量（有效利用资源、增加社会精神财富）“不过，随着信息资源利用方式的拓展，加之知识产品的非物质性或说是公共产品属性所在，当前有必要对合理使用进行适度的限制。这是因为，在对他人知识产品的利用中，不适当的扩张自由使用、无偿使用的范围，将会使得原有创造者的”收益“难以补偿，这结果是不合帕累托效益原则的。
三、产权保护与知识产权的法律救济
交易成本和社会成本理论是经济学家解释侵权法的主要工具。在知识产权利用制度中，除合理使用系事实行为外，其他利用形式概为合同与准合同关系。该项制度（主要是合同法）的目的是帮助人们缔结安全的私人关系，使人们得以确定承担损失的比例（即缔结法律上的权利义务关系）。侵权法作为对合同法的补充，“设计出按比例承担损失的原则：潜在的施害者和受害者形成合同关系的费用太高，从而无法定下这种比例。其结果是侵权法要求以最直接的方式依法干预私人行为。”[25]因此，侵权法的目标是在损害事实发生后，对私人之间因损害而发生的成本进行分配。
对于侵犯知识产权的行为，传统理论给予了充分的道德谴责和法律评价，但常常忽视这一行为发生原因的经济分析。行为人为什么放弃直接交易而选择侵权行为？我们可以从成本与收益的角度来考察侵权行为的经济动因：第一，交易成本过高。这是基于交易双方的角度而言的。在产权交易中，实现对双方都有利的合作博奕，即达到帕累托最优标准，事实上是难以每每奏效的。在无形财产权交易中，诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题，都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。“这些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都可以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”[26]经济学家证明，由于存在着信息的广泛需求，一旦无法进行谈判，或谈判不能成功，侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。第二，外在成本增加。这是基于知识产品创造者的角度而言的。在现实生活中，完全竞争的市场无从建立，市场垄断、外部效应、公共产品是造成“市场失灵”的主要原因。上述情况普遍存在于无形财产权交易市场之中。在“市场失灵”的情况下，交易的外在成本就会出现。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同，外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用，经济学家认为，市场内部交换是自愿和互利的。而外在市场交换的经济效应则可能是非自愿和有害的。[27]通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用，而外部因素制造者不必为损害付出代价。而在知识产品的利用中也有“污染”的情形：使用者可能有意或无意超越合理的界限而使用了他人提供的信息（或因合理界限不明而行为失范，或是规避法律规定而行为非法），从而对权利者造成损害。第三，侵权行为的“收益”高于成本的预期。这是基于知识产品使用者的角度而言的。在经济学理论中，侵权行为是有成本的。其成本包括实施行为过程在所作出的物质耗费、实施违法行为造成的社会后果，以及于违法行为所承担的社会制裁这个成本既有必然成本，又有法定成本，前者是指基于侵权行为本身而产生的资源耗费，是侵权人实施这一行为所作出的现实支出，如购置生产仿冒专利产品的机器、设备，投放运输盗版书籍的交通工具等；后者是指因实施侵权行为而依法承受的代价，包括侵权人以财产或其他经济利益给予受害者的补偿，如罚款、没收非法所得、赔偿损失等。[28]侵权人投入一定的成本，实施特定的非法使用他人知识产品行为，是为了谋取收益，当然，上述“收益”不可能是合法收益，而是实施侵权行为所获得的必然收益。对于侵权人来说，会对上述成本与收益的大小进行比较与预期，即实施侵权行为所耗费的各种成本不能高于其期望的所得到的非法收入，在“产出”多于“投放”的情况下，该项行为才被视为有“效益”。因此，只要存在侵权行为成本过低的诸多因素，侵犯他人知识产权的行为就可能发生。
上述分析表明，侵权行为发生的原因与成本、收益之间的比值有密切关系。可以说，在一定范围内，成本越低，“收益”则越多，侵权行为发生的概率也就越高。就现阶段知识产权领域而言，侵权行为的成本、收益的大小变化，受到诸多方面的影响。这些因素包括：（1）制度因素。法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低，它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化侵权法的惩制性功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的相关立法情况看，加大对侵权行为的惩处力度概为通行做法，例如增加有关严惩侵权行为的刑事制裁条款、明确规定侵权行为的法定赔偿额、完善行政处罚手段等。这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从制度安排上改变侵权成本过低、侵权行为泛溢的现象。（2）执行因素。制度的贯彻与施行，实际上是一个执法水平问题。在经济生活中，倘若有法不依、执法不严、违法不究，侵权行为现象自然会滋生漫延。这就是说，执法水平决定着侵权行为被追究率的高低。被追究率是指侵权行为受到法律惩罚的概率，它是影响侵权行为总成本的一个十分重要的变量。申言之，如果制度实施效果不好、执法水平不高，大量的侵权行为没有受到应有的惩罚，侵权行为的法定成本就会降低，从而对这一违法的总成本构成带来影响。可以这样认为，当前侵权行为的收益率与成功率居高，与制度难以有效执行无关系。（3）技术因素。侵权知识产权行为多为新型的侵权行为。在现代信息社会中，这一侵权行为具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当的技术含量。一方面，由于新传播媒介、新信息技术的发展，使得非法复制、仿冒、盗窃他人的知识产品，变得十分迅捷、便宜；另一方面，涉及利用知识产品的行为，大多技术手段高明，使权利者无力有效防范，因此这类侵权行为较一般侵权行为具有更大的隐蔽性。上述技术因素不仅使得侵权主体违法行为能力得到增长，同时，也使得侵权行为耗费资源所形成的必然成本大为降低。（4）观念因素。意识形态与制度安排、制裁违法行为一起，被视为是权利保护的重要途径。从诺思到贝尔等经济学家在其著述中都阐述了意识形态在经济制度和对法律制度进行经济分析的作用。[29]意识形态的主要作用是促进一些群体不再按照成本与收益的简单的享乐主义的和个人的计算来行事。[30]由于知识产权的保护尚未形成意识形态的主流，在知识产品的利用中就会刺激守法中机会主义行为的盛行，从而导致“法不责众”的群体违法效益。人们希望“搭便车”即可获益，而不愿支付必要成本而收益。
侵犯知识产权行为直接发生于社会精神产品的生产、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下，该类侵权行为的滋生与曼延，会影响创造者生产、开发信息的积极性，从而导致整个社会福利水平的下降。对此，经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本与收益关系，促使理性的经济人放弃选择侵权以及其他违法行为。其具体思路是：
第一，促进产权交易的合作博奕实现。产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即使效用达到最大，使利润达到最大；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。[31]均衡的具体表现是：每个人都想通过交易获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动而持久不变的情形。实现均衡的效益目标，关键在于采取产权交易的合作博奕。实证分析证明，如果谈判费用太高，双方不能缔结合同关系，就易发生侵权行为。正如前面所言，无形财产从产权界定到交易是一项复杂的经济活动，从而造成侵权行为认定和赔偿的难度。在知识产权市场不完善、机会主义盛行的情况下，产权纠纷诉诸法律往往带来过高的交易成本。张五常先生在谈到交易费用时说到，一个发明专利的买者，在算出该专利的收益现值后，他的律师很可能劝他把预算的收益减去2／3作为未来可能产生的官司费用。[32]因此，解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此，国家应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”，健全产权交易市场，以减少交易成本。这是防范和减少侵权行为发生的重要的基础。
第二，科学设定侵权行为成本的结构及额度。侵权行为是一种具有社会危害性的违法行为。制止市场主体对侵权行为的个人选择，关键在于把握侵权行为的发生机制，抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑三个方面的问题：一是削弱侵权人的违法行为能力，消除其从事违法行为的物质力量，从而提高侵权行为的必然成本，降低侵权行为可能带来的“收益”；二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系，即注意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”，这是法定成本的最低限度；三是对某些特别严重的侵权行为，设定较高的法定成本，即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚，不让其有利可图。正如一些学者所指出的那样，设定侵权行为的成本，并非意味着要普遍提高对侵权行为的惩罚，走“重罚主义”的道路。[33]实践证明，严刑峻罚并不能有效控制违法行为，反而会引发严重违法行为的发生。斯蒂格勒认为，“重刑罚的边际威慑是非常小的，甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚，他宁愿去偷5000美元。”[34]对于侵犯财产权行为的法定成本设定，其道理同样如此。
第三，强化侵权赔偿中举证责任的效率。侵权法的核心问题是侵权责任的界定。法学家认为，行为人是否承担责任，关键在于其是否尽到“合理注意”和“谨慎义务”。经济学家认为，遵循上述原则，就要求行为人以最合理的成本来预防损害，以保护权利人的利益，什么是合理的预防成本，美国联邦法院法官汉德（LearnedHand）在“合众国诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出了著名的“汉德原则”。[35]该原则归纳为一个责任方程公式：B＜PL.B为预防事故的成本，PL为预期的事故成本，其中P为事故发生的概率，L为事故所造成损失。当预防事故的成本小于预期的事故成本时（即B＜PL＝，行为人应承担侵权责任；当预防事故的成本大于预期的事故所造成的损害时（即B＞PL），潜在肇事者对发生的事故不承担责任。汉德原则是适用过失侵权案件的基本规则。其后，波斯纳发展了这一理论，认为在行为人需负严格责任时，同样应考虑B＜PL的经济后果。所不同的是，当B＞PL时，人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本，否则行为人损失更大。⑥在侵权行为中，选择何种责任标准才有效率呢？对此，考特和尤伦指出，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么，过失责任规则形式是合格的责任标准；如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合适的责任标准。”[36]在传统的侵权法理论中，知识财产的侵权责任适用的是过失责任原则。从经济学的角度来看，对于损害应由双方当事人采取预防，对于过失则根据“汉德原则”进行客观的量化，这在知识产权制度建立之初无疑是有效率的。但是，在现代信息化社会，某些侵权损害由行为人单方面预防可能更为有效，这是由于：（1）行为人无偿利用他人知识产品，其侵权产品的必然成本较低，因此在市场中处于优势地位；（2）行为人采取预防措施所费的成本比生产者少，后者在知识产品公开后，收寻他人利用的信息、对他人使用的过错状况进行举证，往往要付相当的成本。为此，从效益原则出发，在侵犯知识产品领域，有必要对以往的责任原则进行修正，即补充适用过失推定责任或严格责任。具体而言，当某类严重的侵权损害发生后，应责令行为人首先举证，行为人通过抗辩事由说明B＞PL时，即证明无过失，可免除责任；如果无抗辩事由或事由不能成立，则推定行为人有过失。补充适用过失责任原则或严格责任原则，可以调整双方当事人预防事故发生的成本比例，提高侵权行为的被追究率，从而使得侵权法的实施处于有效率的状态之中。
（原载于《法学》（沪）2000年第4期）
注释：
[1]［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第166页。
[2]［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第147页。
[3]DFriedman：PriceTheory，South-WesternPublishingCo 1986.转引自谭忠东等：《知识产权保护的经济学分析》，载《知识产权》1999年第4期。
[4]关于知识信息的经济学特征的描述，还可参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版；袁志刚著：《论知识、生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。
[5]关于知识劳动、知识劳动价值的有关理论，可参见张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版。
[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1987年版，第294页。刘春茂主编：《知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版。③袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。
[7]刘春茂主编：《知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版。
[8]袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。
[9]机会成本是指把一定资源用于生产某种产品时放弃的生产另一种产品的价值，或说是利用一定的资源获得某种收入时所放弃的另一种收入。微观经济学认为，人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情。
[10]《国外专利法介绍》第1册，知识出版社1981年版，第12页。③［美］波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1983年版，第22页。④［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第185页。⑤马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第102-103页。⑥高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。
[11] [美]波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1983年版，第22页。
[12]［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第185页。
[13]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第102-103页。
[14]高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。
[15]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第185页。
[16]［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载《财产权与度变迁》，上海三联书店1994年版。
[17]关于格式合同问题的解决方案，可参见彭汉英著：《财产法的经济分析》，中国人民大学博士学位论文（1997）。如何利用经济学原理设计集体管理制度，可参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版。
[18]如何利用经济学原理设计集体管理制度，可参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版。
[19]唐丰义：《产权概念的发展与产权制度的变革》，载《学术界》1991年第6期。
[20]［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版。
[21]引自高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第101页。
[22]［美］H·范里安著：《微观经济学：现代观点》，上海三联书店1994年版，第24页。
[23]
笔者曾就上述论点，描画有精神生产过程图表和以合理使用为线素的交易收益图表。详见拙著《著作权合理使用制度的研究》，中国政法大学出版社1996年版，第74页。
[24]EdwardPlomanL ClarkHamilton：＂Copyright：IntelletualPropertyintheInformationAage＂，P197，1980. [25]［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第470页。
[26]［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载《财产权与制度变迁》，上海三联书店1994年版。
[27]［美］H·范里安著：《微观经济学：现代观点》，上海三联书店1994年版，第702-713页。
[28]关于违法行为的成本分析，可参见吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第364页。
[29]详见道格拉斯·C·诺思著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1994年版；加里·S·贝尔著：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1993年版。
[30]刘茂林博士在《知识产权法的经济分析》一书中，谈到有关知识产权的意识形态，一要解释经济制度的合理性，使人们认识到一进行侵权行为在经济上是合算的；二要解释法律制度的合理性，使人们认识到关于专有权利的规定对于权利人与相对人都是合理的。
[31]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第22页。
[32]张五常著：《卖桔者言》，四川人民出版社1988年版。
[33]吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第369页。
[34]乔治·J·斯蒂格勒：《法律实施的最佳条件》，载《法学译丛》1992年第2期。
[35]详见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版；张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版；彭汉英著：《财产法的经济分析》，中国人民大学博士论文（1997年）。⑥［美］波斯纳著：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版。
[36]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第596页。
