「内容摘要」未来的民法典是否规定国家所有权颇受争议。本文以全新的罗马法精神视角思考国家所有权，指出国家所有权与罗马法精神发生了严重的冲突，它对市场经济的发展极为不利，而不能被纳入我国将来的民法典，以体现未来的民法典的现代化和国际化。

　　「关键词」国家所有权，罗马法，市民精神，私法私权，社会精神，契约精神

　　中国加入WTO后，民事法律与WTO基本原则之间产生了一定的冲突，国家所有权就是明显的例证。中国学界和立法界的最主要的三个民法典草案[①]，都涉及到了国家所有权，特别是全国人大常委会讨论民法典草案时，国家所有权被纳入其中。笔者认为，我国建立社会主义市场经济体制应当树立平等观念，摒弃区别对待的作法，对合法财产一体保护，以顺应WTO精神。值此，笔者拟以罗马法精神为视角，理性思考国家所有权存在的合理性。

　　一、罗马法市民精神与国家所有权

　　市民社会在罗马时期已经出现了，经过中世纪西欧城市市民社会，于17—18世纪资产阶级革命时期真正达到成熟。关于市民社会的具体含义，黑格尔认为，市民社会是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。[②]马克思在《黑格尔法哲学批判》等著作中，批判地继承了黑格尔开创的现代市民社会理论，认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和。同时古希腊对“市民”的理解更深，一个自然人具有两种身份：一是特定国家的市民，人格上属于自己，谋求自己的利益；二是特定国家的公民，人格上属于国家，在必要时牺牲个人利益以维护公益。[③]因此，市民社会中的“市民”是合理地追求自己利益最大化的经济人，直接追求自己利益的同时间接地增进他人福利；市民社会是社会成员自利和互利的活动过程以及是私欲间的无休止的冲突场所，与自然社会和政治社会相对应。

　　市民社会的发展导致市民阶级逐渐形成，社会成员的市民意识日趋浓厚。同时在3R运动的推动下，市民阶级法律意识得以广泛传播，市民精神得以确立。这些市民精神主要是指城市市民精神，在城市受到自由贸易、平等互换、互惠互利、尊重规则和惯例等市场精神的重要影响，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向。[④]这些市民精神包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性倾向。[⑤]

　　而国家所有权在中国产生主要在于中国欠缺市民社会环境和市民精神，具体表现为：⒈中国是一个以家族为本位而不是以个人为本位的社会。中国社会不过是家族的外化和延伸，是“家天下”的别称。以家族为本位所构建的社会，其结果是个人独立人格的丧失，使其不成为人。⒉中国社会是一个“任公而不任私”的社会。⒊中国是一个“隆礼抑法”的社会，中国社会是一个礼治社会而不是法治社会。⒋中国社会是一个重农抑商的社会。[⑥]由此，具有中国传统法律文化特征的国家所有权不可能具备现代意义的市民精神。

　　一般认为，具有市民精神的民法产生于市民社会，国家所有权产生于政治国家，由政治国家和市民社会两者的根本对立会导致国家所有权与市民精神相冲突。国家所有权本身不适宜于市民社会的宏观环境，难以体现个人权利本位，意思自治等现代市民精神。发展市场经济需要高度发达的市民社会和先进的市民精神，从一定意义上说，市场经济的发展是市民社会和市民精神的发展。因此，国家所有权不具备市民精神，不宜规定于民法典中。

　　二、罗马法私法与国家所有权

　　最早的公法与私法的划分源于古代的罗马法。从公元5世纪开始，最早的罗马法典《十二铜表法》将行政法及公共宗教仪式等拒之于该法典之外，但从理论上将公法和私法进行正式划分的是古罗马法学家盖尤斯，他在《法学阶梯》中指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及到罗马帝国的政体，私法涉及到个人利益。”[⑦]另一法学家乌尔比安在《学说编纂》里指出：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定。与此同时，绝大部分篇幅用于论述私法，只在中间和后面附带一些刑法和程序方面的内容”。[⑧]也有英国学者认为，罗马人把法区分为公法和私法。公法是关于国家管理职能的法；私法涉及的是个人之间的关系。[⑨]另外，德国学者马克斯？韦伯根据社会学标准，把公法限定为调整国家活动的规范的总和，这种国家活动是依据既定法律制度的授权所进行的活动。私法可限定为由国家颁布的，调整非国家活动的规范的总和。[⑩]罗马人在构建其法律体系时，对公私法的划分的动机及制度价值，即使在今天也令人佩服不已，正如有的学者指出：罗马人在构建其法律体系时，将法律分为政治国家的法和市民社会的法，前者称“公法”，后者称“私法”。罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗抱有高度的怵惕之心，以至于用公法私法的“楚河汉界”去隔阻，天真之余，备极严肃。正是这一意义上，“私法”一词仍然具有经典性的说明价值。[？]

　　可见，早期罗马人萌生出鲜明的公私意识，他们运用法律手段调整私法财产关系时，没有用同样的手段对公共事务进行法律调整，使私法区别于公法。同时，罗马法学家把他们的主要兴趣放在私法上，正是私法赋予罗马法第二个发展阶段以最重要的意义。[？]因此，罗马人与其说提出了公私法的划分，不如说是罗马法更强调的是私法，罗马法本身就是一部现代意义上的私法。

　　据历史考证，古代罗马成为世界的中心，取决于罗马帝国的市民社会和商品经济，而罗马的繁荣和昌盛最终归根于罗马私法的发达，它创造了一个良好的适应经济发展的市民社会，使一切民事主体和民事权利受私法规制，而不受公法侵犯，整个社会呈现出私法态势。因此，从一定意义上说，罗马社会是私法社会。

　　罗马法精神的核心是私法精神。[？]私法与市场经济共存亡，是市场经济生活的法律表现，能够促进社会的发展。要促进社会的发展就必须发展市场经济，发展市场经济就必须重视私法。又因为私法是市场经济的主法[？]，从这点上说，发展市场经济的基本宗旨是与罗马法私法精神一脉相承的。

　　国家所有权与国家行政权的主体重合以及国家行政权受公法调整，导致国家所有权在事实上受公法的调整，又由于公法具有强烈的越位倾向，容易侵入私法领域，影响私法繁荣和私权的独立。由此，国家所有权兼有所有权和行政权的双重角色，既受私法调整又受公法调整。因此，根据私法精神原理，可知国家所有权的公法色彩与罗马私法精神发生了冲突。

　　三、罗马法私权与国家所有权

　　罗马法划分为公法与私法导致公权和私权的划分。它们一般地被定义为：公权是人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权是人们在经济领域和民间以及私人事务方面的权利。[？]这一定义可能有两种不同的理解：一是形式上的理解，公权是公法规定的可以对抗国家的权力，私权是私人与私人间的权利；二是从实质上进行理解，公权是为了保护国家利益而设定的权利，私权是为了保护私人利益而设定的权利。显然，依据公私法划分的标准对公权和私权也不外乎上述两种解释方式。[？] 私权神圣是罗马法的核心。[？]罗马法私法体系以私人权利为线索，私法环境营造了个人权利并与国家权力相对抗。其中，突出的表现是财产权成为最重要的私权，并在一定程度上与政府相对立。[？]私权被重视的例子，实在颇多。例如，18世纪中叶英国的一位首相威廉皮特在一次演讲中指出，对穷人而言，其寒舍也可以对抗国王的权威。风雨可以动摇他的寒舍，但英王却不能踏入这座房屋，他和千军万马也不敢跨入这间已经破损了门槛的破房子。[？]因而，罗马法更加倾向于保护私权，个人权利的保护成为罗马法关注的焦点。

　　罗马法对公权与私权的划分体现了对私权的关怀与保护。罗马法的突出特点是重私法、重实质，也即注重确定个人间的权利和义务。[？]其实，罗马法是一部现代意义上的私法，所保护的是私权，是私权在法律上的体现；蕴含了以私权为本位，以权利为本位的思想，成为现代民法的基石。因而，罗马法实质上是私权法。

　　而国家所有权兼具有公权与私权的性质，更倾向于公权，不可能真正在市民社会里生存与发展，相反会对市民社会造成不利的影响，进而影响市场经济的健康发展。因而，具有公权性质的国家所有权与罗马法私权相冲突，成为发展市场经济发展的障碍之一，与现代市场经济理念格格不入。

　　四、罗马法精神在中国的复兴（上）

　　-罗马法社会精神与国家所有权

　　随着中国市场经济体制的建立和发展，中国的法律制度和法律观念发生了重大变化。从某种意义上说，这是罗马法精神在中国的复兴，私法精神在中国的复兴，人文主义在中国的复兴。从另一角度上也可以说市场经济的建立和发展必然要求罗马法精神的复兴。[21]罗马法复兴的真谛并不在罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。

　　什么是罗马法的社会精神？首先需要明确市民社会和政治国家的划分必然导致社会主义和国家主义两大法律观[22].罗马法所体现的是社会主义法律观，以社会为中心，是市民社会的法律观。同时，法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会，而不是私有制；公法存在的基础是政治国家，而不是公有制。[23]

　　罗马法的社会精神是罗马法的精髓。体现社会主义价值取向的罗马法在古代促进了罗马市民社会的发展，并且在当今中国实现了复兴，这实际上是它的社会精神在中国的复兴，从而为现实中国建立和发展市场经济提供了理论基础，让中国发展市场经济具有罗马法精神支持。罗马法的社会精神在中国复兴后，它要求中国有符合社会精神的民事主体平等地从事民事活动；民事主体的身上没有国家主义的任何标记，即民事主体在纯粹的私人领域里活动，主体仅具有私的性质。

　　罗马法的社会精神是一种私的精神，一种权利精神，一种动力精神，一种符合社会潮流的进步精神。因为罗马法的社会精神认为，私法领域中的权利是核心，权利是目的，权利是动力，义务却处于从属地位。

　　社会主义公有制建立以来，国家主义法律观在社会生活中越来越普遍，遍及到了社会生活的方方面面，已经成为社会发展的严重桎梏，极大地阻碍了经济和社会的发展，而我国的国家所有权是在这种法律观的环境下形成的。因此，国家所有权具有的强国家主义的法律与法律观，与市民社会的社会主义法律与法律观绝然对立，与罗马法的社会精神以及市场经济的法理念相冲突。

　　市场经济的发展实际上是市民社会的发展，是罗马法的发展，是罗马法的社会精神在经济上的体现。而国家所有权是国家主义的，具有国家精神，具有公的性格，是一种权力象征，是社会的阻碍力量之一。根据罗马法的社会精神来思考国家所有权，它没有完全脱离“国家”标记。因为国家所有权还具有国家行政权的性格，更体现一种命令和服从的关系，与罗马法私的性格，权利性格，动力性格等格格不入。

　　五、罗马法精神在中国的复兴（下）

　　-罗马法契约精神与国家所有权

　　契约是时代精神，蕴含着人类永恒的基本理念。契约在西方曾是启蒙和革命的圣经，在当代中国则成为改革的先导、改革的思路和改革的目标，中国的改革实质上也是一场“从身份到契约的运动”。100多年前，梅因曾精辟地指出：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[24]同时，他在《古代法》中说：“从身份到契约”是指古代法到现代法发展过程的高度概括，罗马法自身的发展史也是一部“从身份到契约”的发展史。

　　“从身份到契约”是一场伟大的思想革命和伟大的社会变革。其中，契约起了巨大的推动作用。“从身份到契约”是发展市场经济的必然要求，更是现代法治的灵魂。有学者指出：市场经济与现代法治之所以有不解之缘，是因为现代法治与商品经济所蕴含的契约精神有着内在联系，可以说，契约精神是现代法治的灵魂。[25]

　　罗马法的契约精神突出表现在“从身份到契约”的过程中。梅因指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而取的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。用以逐步代替源自‘家族’的各种权利义务上那种相互关系形式究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。”[26]因而，罗马法的契约精神是明显的。

　　“从身份到契约”本身就意味着契约对身份的有力否定。契约的本质在于：以协议定权义，人们的权利义务不是由身份决定的，而是由人们契约达成的协议决定的；立足现在着眼未来，先天是后天的基础，但后天改变先天，它鼓励人们后天努力；以意思自治为圭臬，自己是自身的主宰；以平等为基础，契约是主体平等，权义平等。而身份的本质在于：以出身定名份；以先天定后天，否认后天努力；以差别反平等。[27]因此，身份是社会进步的阻碍力量，是落后的产物；契约是社会进步的推动力量，契约是社会发展的源动力。由此，发展市场经济应当弘扬罗马法的契约精神，因为契约代表社会发展进步的方向，契约成为新时代的主宰。

　　罗马法的契约精神是社会进步与发展的前提和基础，同时也是社会文明的标志。这种精神本身就是对身份的彻底否定，要求市民社会条件下的民事权利不应带有身份色彩，否则是对契约精神的违背。根据契约是平等和自由的，是权利实现的途径的罗马法契约精神原理，可知国家所有权本身没有体现出契约精神，而不符合WTO的平等原则，实际上是一种法学上的退步，不应为我们所借鉴。

　　总之，国家所有权与罗马法精神相冲突，在未来民法典中不宜规定国家所有权，这样更能体现我国民法典的罗马法味道，才能符合民法现代化要求，顺应国际发展总趋势，以同WTO原则相协调。

　　参考文献：

　　[①] 梁慧星负责的社科院民法草案；王利明负责的人民大学民法草案；全国人大法工委民法草案。

　　[②] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1994年版，第200页。

　　[③] 单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社2002年版，第200页。

　　[④]「德」马克斯·韦伯：《文明的历史脚步-韦伯文集》，三联书店1988年版，第179页。

　　[⑤] 马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第90页。

　　[⑥] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版第131-135页。

　　[⑦] 艾伦·沃森：《民法法系的演变和形成》，中国政法大学出版社1997年版，第206页。

　　[⑧] 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第9页。

　　[⑨]「英」巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第2页。

　　[⑩]「德」马克斯？韦伯：《论经济和社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998版，第39页。

　　[11] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第7-8页。

　　[12]「英」巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第2页。

　　[13] 江平：《罗马法精神和当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。

　　[14] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第87页。

　　[15] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996版，第507页。

　　[16] 参见王涌：《私权的分析和建构》，中国政法大学1998年博士论文，第40页。

　　[17] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第86页。

　　[18] 莱尼达维：《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学出版社1994年版，第10页。

　　[19] Tibor R……Machen： Individuals and Their Right，La Salle，Open Court，1989，Chapter V.

　　[20] 周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第855页。

　　[21] 江平：《罗马法精神和当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。

　　[22] 社会主义不是指政治意义上的社会主义，而是法学意义上的社会主义，是国家主义的对应物。

　　[23] 江平：《罗马法精神和当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。

　　[24] 梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版，第97页。

　　[25] 马新福：《社会主义法治必须弘扬契约精神》，载中国法学1995年第1期，第40页。

　　[26] 梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版，第96页。

　　[27] 邱本：《从契约到人权》，载《法学研究》1998年第6期，第27页。

　　华中科技大学法学院·胡利明