一
公有制财产如何与市场经济相协调，如何进入市场经济体制，成为当前社会经济改革工作中的重点与难点。所谓公有制财产进入市场，其基本要求就是要按照产权标准重新配置传统体制下的公有制财产；从物权法律制度层面来说，就是要将市场体制下各方当事人对公有制财产的权利，用物权法规范固定下来，并确立为市场交易制度。在这个意义上，本文称之为“公有制财产的物权法构造”。这是我国物权立法的难点与重点。
展开讨论的两个基本前提是：首先，土地等基本生产资料的国家所有与集体所有是我国经济制度的基本现实，这构成我国物权法律制度建设的基础。第二，经济学上认为产权的本质特征是排他性，也就是说，一项财产的所有者有权不让他人拥有和积极地使用该财产，并有权独自占有在使用该财产时所产生的效益。产权确定个体的自由支配领域，使有关产权的效益和成本的“内部化”成为可能，即只有当有关产权的成本和效益能对财产所有者的预期和决策产生完全的、直接的影响时，他人对该财产的估价才能传送给所有者，所有者才有动力将其财产投于他人欢迎的用途。（注：参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学-社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第215页。）而物权正是产权的法律表达，物权法对各项物权的设置应该具备产权的本质特征。所以我们认为，公有制财产的物权法构造的基本思路与方向，应该是在土地等基本生产资料的公有制基础上，以个体产权的激励机制建立与强化个体对公有制财产进行独立支配的权利，从而期望通过市场机制使公有制财产得尽其用。当然，引入个体产权机制并非要把公有制财产就地转化为私有财产。
以下结合梁慧星教授与王利明教授分别提出的“物权法建议稿”与全国人大法制工作委员会正式提出的《物权法征求意见稿》（以下分别简称“梁慧星稿”、“王利明稿”与《征求意见稿》），分别谈谈国家所有制与集体所有制财产的物权法构造。
二
按照经济属性及其实际管理状况来说，国家所有制财产有资源性、经营性、行政性与公益性财产等几种类别。其中公益性财产是指国家所有的供公众免费使用的公共设施，如公路、街道、公园等。这类财产具有使用上的非排他性，由于普遍存在的“搭便车”现象，也不具备向个别使用者收费的现实性，所以需要由政府以公共税收来兴建并维持，无法引入个体产权机制。而对于其他类型的财产，个人产权机制的引入应该是物权法制改革的方向。
资源性财产主要是指国有土地与矿产等各种自然资源。在这一领域引入个体产权机制的方式就是通过用益物权制度，使个人得以对各种国家所有制资源进行开发、利用。很多学者提到物权法“从所有到利用”的发展趋势，但是我们应该注意到，这里所谓的趋势在西方与在我国有着截然不同的意义。在西方社会的市场经济体制下，用益物权制度是市场交易制度，作为平等市场主体的物之所有人与非所有人据此就有关物之所有与利用上的利益达成合意，使非所有人有机会借他人之物满足自己的生产、生活需要，同时所有人的利益也通过地租的方式得以实现。在我国，要强调用益物权制度在建设市场经济体制方面的基础性意义。也就是王泽鉴先生谈到的：应使公有财产权依物权法享有私法上的自由（如设定用益物权），使公有财产（尤其是土地）经由私法进入市场。（注：参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第236—237页。）这就意味着：一方面，国家将成为市场主体，而不再是计划经济体制下的经济计划制定者与社会资源的调度者，不能够高高在上向其他市场主体发号施令，而应该与其遵守共同的市场游戏规则，甚至会受到特别规则的限制；另一方面，通过用益物权制度，非所有人能够获得对国家所有的土地及其他资源的独立支配权，不仅可以对抗其他市场主体，也拥有对抗作为市场主体的国家的法律效力。这既是市场经济条件下产权明晰的要求，也是各项土地利用权利自由流转的需要。计划经济的法律理论和实践一直不承认土地所有权以外的他物权的存在，实际上却不得不认可农民对集体土地的宅基地以及城市居民因私有房屋对国有土地的使用；时至今日，民法学上普遍确认的现有用益物权实际上还没有形成地位独立、效力明确的用益物权，充其量不过是与用益物权相近似的权利而已。用益物权在物权法体系中以所有权为逻辑渊源，但是并不依附于所有权，我国物权法应该在强化用益物权的效力方面多下笔墨。具体说来，物权法应该在两个方面努力：（1）由于国家与个体之间在力量对比上有着巨大的悬殊，而且民事主体与行政主体的双重身分对国家的强势地位又起着强化作用，因而物权法在公有制财产上设置各种权利时，应尽量消解国家的强者地位，弱化国家的“实质所有者”角色。这一主张并不是要否定国家的所有者主体地位，而是主张将国家的实质所有者角色予以消极化，弱化其对财产进行积极意思表示的能力，从而甚至促使国家所有权向“价值收益权”方向发展。让人不无忧虑的是，《征求意见稿》虽然设置了用益物权通则，但是其不仅对限制国家的权力轻描淡写，更有甚者，其第118条的规定又将“王利明稿”本来只是针对土地之外的其他自然资源的开发利用而设置的“特许物权”制度发扬光大，将对土地利用的权利也归入“特许”之列，这无疑为行政部门对民事权利领域的干预打开了方便之门。（2）为了达到强化个体利用者地位和权利效能的目的，应该按照完整产权的要求设置有关权利的具体内容。两部学者建议稿以及《征求意见稿》在这方面都做出了一定的努力，如均确认地上权（土地使用权、基地使用权）的完整的占有、使用、收益以及包括出租、转让、抵押、继承等方式的处分权能。遗憾的是，学者建议稿的一些很有价值的制度建议-如通过地上权人的单方面意思表示使其权利得以延续的制度，如“梁慧星稿”第218条将土地所有人撤销基地使用权的事由加以严格限定，同时第221条将基地使用权的续期请求权赋予基地使用权人，“王利明稿”第242条也有类似的内容-没有反映在《征求意见稿》中。（3）物权法应当坚持传统物权法的基本观念，明确物权法中的“国有资产”范畴仅限于土地、房屋等有体物财产。其他国有资产如股权、债权等资产则应当由相应的法律来规定与调整，国家依法只能以符合该等权利的法律性质的方式进行管理与行使，而不能采取物权法上对物的直接支配方式。
经济学界与法学界普遍认为，计划经济体制形成了公有制财产的“主体虚位”状况，从根本上改变这一状况应该是市场经济制度建设的重要目标，否则无法使公有制财产物尽其用。在物权法上可以通过建立公法法人所有权制度解决这个问题，使“主体到位”。“王利明稿”在解决国家所有权“主体虚位”方面作了一些尝试，其第109条、第113条、第114条、第115条、第116条意图就在于明确各实际行使国家财产所有权的单位，包括中央和地方政府、国有资产管理部门、国家兴办的事业单位等相对独立的财产权主体地位。《征求意见稿》也基本上接受了这一制度框架。但是，似乎出于对现有体制的敬畏，有关条文在对这些单位的授权上过于谨慎，只以“依法享有占有、使用的权利”（“王利明稿”第115条、《征求意见稿》第51—52条）或者“可以在法定范围内自主支配国家投入的财产”的字样来表述。这一处理方式有两方面的欠缺：一则，“国家财产所有权”由各级政府或者其他的公法法人分别享有和行使是客观的事实，物权法不正式确认其独立的主体地位，确认他们的所有权，就只能通过行政机关组织法及其他国有资产管理法等行政性法律规范加以规范，这不利于保持行政权力与市场的适当距离以及统一市场主体制度的形成。再则，《征求意见稿》采取了“权能限制型”的传统表述方式，即对国家机关、事业单位与社会团体所享有的国有财产权利进行限制的方式是在内容上加以分割，包括将收益权能隐去，以“依法处分”的警示建立一个外接于其他法律或者行政法规，从而对其权利进行较灵活限制的“紧箍咒”等。这种方式不利于统一物权制度的形成，只能一方面使国家所有权的“主体虚位”状况得以延续，另一方面又制造一批具有产权残缺特征的“新型物权”，因而是不足取的。应当在民法总则中建立公法法人以及公益法人制度，将有关的公共管理职能或者公共利益要求具体化为公法法人的相应权利能力与行为能力，在此基础上，明确国家机关、事业单位和社会团体依法享有所有权，从而杜绝各种似是而非的“类所有权”与“准所有权”。另外值得注意的是，《征求意见稿》第52条罗列了各种事业单位，将本来已经呈现出强烈的企业化色彩并且已经向企业经营转型的单位，如电视台、报社、出版社等均包括在内，将其权利由法人财产权降格为“依法占有、使用、收益权”，应该说是一种倒退。
三
经济学对目前的农地制度缺陷的论述有很多，概括起来主要是：（1）集体土地产权主体不清。而没有明确的产权关系，就不可能有较高的经济绩效；（2）土地产权残缺，表现为农民不能充分行使土地权利，只能进行生产性种植和收益，而不能进行自由的处分，结果将农业生产中最稀缺的土地资源排除在市场之外，从而牺牲了市场的激励作用，造成农村普遍的“清一色小农式超小型土地经营格局”；（注：参见李成贵：《国家干预下的农地有限私有化-一种有选择的激进主义》，《中国社会科学季刊》2000年秋季号。）（3）承包经营权的不稳定性。频繁的土地调整和过短的承包期限，使农民对土地的使用权缺乏安全感，不愿对土地追加投资，尤其是长期投资。（注：参见董国礼：《中国土地产权制度的变迁：1949—1998》，《中国社会科学季刊》2000年秋季号。）也有的研究认为农地制度的改革应该重视各种非效率的价值目标，如农地制度的社会保障和失业保险功能、公平问题、农民的自发选择等。虽然较稳定的地权能够促使农民增加土地投资、较自由的转让权能够提高资源配置效率，因而现有的农地制度在这方面的缺陷确实造成了低效率；但是这种效率损失可能被现有农地制度所承担的社会保障和失业保险功能所抵消，而且现有的农地制度从长远来看也可能会促进效率。（注：参见姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国社会科学》2000年第2期。）法学上的讨论则主要集中于对农地承包权的法律性质的讨论，主流的意见认为，应该按照物权的属性对在目前法律规范体系中仍属债权定位的农地承包权进行改造。（注：参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》；《法学研究》1995年第3期；陈鲠：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，《中国法学》1996年第3期。）
我们认为，物权法应该一方面按照产权的本质以用益物权的方式设置农民的农地权利；而要在土地集体所有权之上设置并强化农民个体的权利，就会进一步牵涉到对集体所有制的改革与完善这一更深层的东西。对农民个体权利的设置与强化有增进效率的考虑，但绝不是违背公平的；物权法对集体所有制的改革与完善将在公有制以及物权制度的框架内进行，这可以说是为了实现现有制度所蕴含而未充分伸张的公平价值。两部“学者建议稿”及《征求意见稿》在强化农地承包权的效力，按照产权的本质设置农地权利方面，均作出了一定努力。这里针对几个问题对其进行对比与讨论：
1.两部“学者建议稿”均未明确农地承包权的主体范围是否限于集体组织成员，立意是否在于对主体开放性的默许？准许集体组织以外的人承包对于农地的市场化发展当然是好的，但是结合目前的乡村集体所有制运转实践，或许会给乡村干部们不顾农民的集体利益，向外发包为个人谋取利益打开制度便利的大门。更重要的是，这里包含着公平与效率之间的价值冲突与选择：从集体所有制建立的历史来看，集体财产（主要是土地）是由农民的私有财产转化来的。由于户籍制度对农民流动的限制，可以说农村的现存人口与建立集体所有制时候的农民是有血缘与亲缘上的承续关系的。从某种意义上讲，他们是从前人那里“继承”得到现有的集体财产，因而，如果允许集体组织以外的人参与农地权利的初次分配，如何在经济利益与心理平衡上顾及到农民的这种正当要求，需要加以研究。《征求意见稿》将是否允许外来人员承包的决定权交给集体组织成员（第55条2款、第124条），是对农民的所有权的尊重，应予肯定。但是，要使集体组织成员在其中的利益及意愿得到制度性的保障，还有赖于该制度行使上的具体程序设计以及更深层的集体所有权制权本身的改革。
2.针对现有农地权利的“产权残缺”，物权法应该着力强化农地承包权的法律效力。我们注意到，两部“学者稿”及《征求意见稿》均将农地承包权定义为“占有、使用、收益”的权利，对处分权又是讳莫如深。然而，从其具体制度设置上看，“梁慧星稿”许可荒山、荒地等上的农地使用权的转让和农地出租、农地使用权出资、农地再发包、继承方式的处分（其第242—244条、第247条），只禁止农地承包权的转让（其第245条）：“王利明稿”与《征求意见稿》对转让、出租、抵押、继承等各种形式的处分均未设限制，实际上还是承认农地承包权的处分权能的。实际上，中央政府对这个问题已有较为明确的政策态度，“十五”计划纲要中提到了“在长期稳定土地承包经营关系的基础上，鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”。所以，应该从确立完整产权的要求出发，明确规定农地承包权的处分权能，充分放开农地承包权包括自由转让在内的处分形式，以推动农地承包权流转制度的建立与发展。而且，与是否允许外来人员参与承包农地不同，集体组织成员转让农地承包权属于农地流转的二级市场，收益归于转让人，不发生效率与公平的冲突问题。
3.物权法确立农民个体对土地的权利的同时，还应该建立个体权利对公共权力的制约与防范机制。从农民的角度来说，其面临着两种公共权力主体：国家各级政府与以乡村干部为代表的集体组织权力机关。所以，制约机制的设置就应分别针对这两个方面。对政府征收农地的规定，两部“学者稿”在农地承包权章节中都专门规定了农地征收（“梁慧星稿”第257条、“王利明稿”第293条），《征求意见稿》则只在所有权部分作相应规定（见其所有权编的“一般规定”章第44—45条以及“集体所有权”章第57条），显然未考虑到农民个体作为利用权利人对抗公共权力的制度保障需求。同时，农村现实中比较严重的现象是，集体组织发包方很容易不顾已经生效的土地承包合同，采取调整土地等方式收回承包经营的土地，非法干涉农地的承包经营。三部草案分别有针对性地规定了农地的提前收回制度（“梁慧星稿”第249条、“王利明稿”第290条）、农地承包权的撤销制度（“梁慧星稿”第248条、“王利明稿”第291条、《征求意见稿》第136条），对集体组织主动提前收回农地与撤销农地承包权进行严格的限制。《征求意见稿》对于发包人调整土地也加以严格限制（第137—138条）。但是，现有的对集体组织的限制性制度建议还有待作系统整合：“学者建议稿”中的一些有价值的制度建议未被《征求意见稿》采纳，如“梁慧星稿”提出的“农地承包权期限自动延长”制度（第252条），“王利明稿”提出的相比而言能够留给发包方一定余地的优先承包权制度（第287条）；对于农地承包权的撤销制度，《征求意见稿》设置的撤销条件也没有兼收学者建议。
在物权法中建立和强化农民个体的农地权利，只是农村社会经济制度改革的一个方面。另一个方面与之相辅相成，并且需要齐头并进改革与完善，就是农村集体所有制。
有一种观点，主张用合作制来改革现有的集体所有权。（注：参见马俊驹、宋刚：《合作制与集体所有权》，《法学研究》2001年第6期。）但其着眼点主要在合作制与集体所有权之间在“合”的一面的相似性，忽略了建立与强化个人权利的一面，从而没有抓住我国集体所有制改革的关键所在，缺少改革的实质气象。集体所有制在我国的公有制体系中被认为是公有化程度尚还不够的、低级形态的公有制，这反倒可能成为进行改革的有利因素：一来集体的范围一般都较小，存在就集体的公共事务进行表决并形成共同意志的现实可能性；二来农民与土地之间较为直接的利益联系实际上一直未被完全隔断，几十年来绝大部分农民都是靠自己在土地上的耕作来维持生计，只是个体与集体组织之间的法律利益关系这一环节被模糊化了。由于计划经济体制排斥市场机制，土地作为集体最重要的财产无法表现其价值，但是长期以来这并不是一个突出的问题。然而，随着改革开放的进展，市场经济体制改革的深入发展，土地在市场上的经济价值已经至为明显。农村集体所有制的不完善，使得乡村干部实际上以行政权的方式独占土地所有权的行使，对农民的生存与发展权益均造成了很大的威胁与侵犯。所以，集体所有制改革与完善的方向应该是将个体与集体的利益关系明晰化并且制度化。
至于具体的改革方案，“王利明稿”提出了一个体系化的以成员权制度改造集体所有制的方案，其痕迹在《征求意见稿》中也还依稀可见。我们认为，这是一个具有积极意义的方案。但是，集体所有制与集体所有权之间是不同的。集体所有制的完善无法仅仅在物权法的框架内展开，还与农村基层民主制度的建立与完善息息相关。因而，物权法只能从物权制度的建立切入，促进集体所有制的改革与完善。寻找物权法理论中已有的制度资源，就是一个现实可行的思路。我们认为，日耳曼法的总有制度与这一设想有异曲同工之处，与成员权的直接提法所体现的较重的“人法”色彩相比，也是一个更“物权化”的制度，有借鉴价值。大体来说，可以将日耳曼法中封建的身分支配因素剔除，而代之以现代的成员权关系，包括于土地所有权的制度之内；物权立法再把总有制，以罗马法物权观念，改造为所有权与他物权的关系。也就是说，土地由一定的农村社区组织所有，居民通过其代表机构或一定民主程序行使所有权；单个居民使用土地必须设立农地承包权或地上权。
中国社会科学院法学研究所·钱明星 李富成
