我们通常所说的性行为是指合法的性行为，是指广义的性行为范畴，除夫妻性行为外，其他有关性行为均称为非婚性行为，也称非法性行为，它是指发生在没有合法婚姻关系的自然人之间的性行为，包括男女之间的婚外性行为和发生在同性恋者之间的性行为，基于自愿情况下的婚外性行为、同居性行为、重婚、通奸、卖淫嫖娼和基于不自愿情况下的强奸、流氓、猥亵以及其他没有合法条件的性行为。非婚性行为损害赔偿问题是指因非婚性行为而造成的人身损害、财产损害（包括金钱利益的损失），基于法律规定或道德伦理而提出的赔偿问题。从诉讼理论来审查，有它的可诉性，能够顺理成章地成为人民法院主管的诉讼案件，而从是否合法、是否有过错、是否放任损害结果的发生、以及基于合法情况下的赔偿依据、归责原则来审查，则应具体分析，一类是侵犯性权乃至人身权的损害行为，依照民事法律而予以裁判赔偿的可胜诉纠纷。另一类则缺乏合理性、合法性，没有合法前提条件的赔偿是不能成立的，成为一类可诉而不可胜诉的败诉纠纷。我国婚姻法的修改，其中一条重要的就是关于婚姻的实质内容、合法婚姻的界定以及因婚姻结成的夫妻应当互相忠实、互相尊重，并明确规定“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”。因此，凡属非婚性行为都是非法的。
一、非婚性行为损害现状分析
从古至今，历代社会均有“一夫一妻”制度，而在清代以前，则没有很好地予以执行，新中国成立后，由一部新的婚姻法统率，已经形成了固定的“一夫一妻”制的夫妻家庭生活方式，然而，在现实生活中仍有违规违法的行为发生，并促使非婚性行为损害赔偿的产生和诉讼的生成。
（一）性权保护法律意识的提高。
1、性权是人身权，它属于人身权的范畴。我国婚姻法规定，夫妻的共同生活包括精神生活、性生活和物质生活三个方面。其中的性生活是指夫妻双方的同居义务，性生活在婚姻关系中居于重要的地位，没有性生活的婚姻是难以想象的，也是违反人性的。但是，婚姻中的性生活，仍然应当是夫妻双方自愿为前提条件，无论男方还是女方，都不应当违背对方的意愿强行进行性生活。即使是夫妻，也不能以暴力或暴力相威胁的方法违背一方的意愿强行进行性生活。按照婚姻法的这一规定，在夫妻之间基于不自愿情况下的性生活也可能构成强奸，是否要以强奸罪来论处，则要看具体情节而定。在以往的社会生活中，发生类似不自愿情况下的性行为（包括婚姻性行为和非婚性行为），特别是作为女方，一般不愿将事情传开，有很多没有依法行使保护自己的性权，即没有依法保护自身的人身权，但随着社会的发展和人类文明的进步，人们对自身的人身权，乃至对性权的保护意识大大提高，这是法治进步催醒和强化公民法律权利意识的结果，社会发展进步在刺激权利需求的同时，也提升了公民识别与主张权利意识的能力，使得非婚性行为损害赔偿案件摆上法官的案桌上来，这种权利主张已经触及民事司法诉讼的深层次问题，如司法理性和道德法律问题分离的必要性与重要性等，势必推动法官尽快研究这一新类型损害赔偿案件的法律适用问题。2、性权是自由权，它属于人身自由权即人权的范畴。但这种自由性权必须建立在合法婚姻基础之上，是在合法婚姻基础之上的自由，它指的是在合法婚姻、夫妻自愿的性生活权利，除此之外所发生的一切性行为，均为非婚性行为。
（二）非婚性行为的产生与形成
从社会历史来看，虽然都强调“一夫一妻”制的社会基本组成，但总有“夫”或者是“妻”越墙而为，有的甚至是没有成为“夫”或者“妻”就擅自闯入两性禁区，新中国成立后，婚姻法对两性关系的调整与维护起到了巨大的作用，一度时期，我国两性关系步入正常发展之路。随着社会进步和改革开放，社会生活中若干非婚性行为的现象又逐渐增多，它直接损害夫妻关系的稳定，破坏人身权的保护。
1、非婚同居行为剧增。我国改革开放以来，由于社会的进步和开放，我国公民的性意识、性观念、性行为和性生活方式发生了很大的变化，婚前同居、婚外同居的现象增多便是主要的表现，由此导致非婚性行为的大量出现，也就必然导致非婚性行为损害赔偿的产生。2、非婚性行为对人身权的损害，主要表现为身心健康上的损害，也可叫着性行为后遗症。具体表现形式为非婚性行为导致女方怀孕而实施人工流产、引产对女方身心健康造成的损害以及引发女方不孕不育等后遗症、性交过程中发生窒息死亡、传染性病等。还有日益增多的性乱、卖淫嫖娼和同性恋行为使得非婚性行为损害后果趋于严重，甚至危及人的生命安全。3、网上虚拟空间的亲密接触（网恋或者网婚）。随着互联网技术的迅猛发展，一些不道德或者不文明行为的负面影响日益显现出来，网恋网婚干扰和破坏正常的婚姻家庭，超出了社会道德关于友谊的范畴，与伦理道德相悖，而法律研究和法律适用的滞后，受害人欲寻求法律救济途径还相当困难。4、精神恋爱问题。在社会生活中，有人认为男女之间可能存在相互倾慕、相互爱恋，认为只要不发展到肉体亲密接触，不会威胁到既存婚姻的纯洁关系，追求所谓柏拉图式的精神恋，现行法律也不能调整纯粹的精神关系，但这种精神恋爱有损于婚姻关系的忠实。5、非婚异性知己。知己或朋友，不论是同性或异性，超越了道德允许的范围，相互倾心乃至发生性行为，同样都会对婚姻配偶造成损害。6、传统纠纷解决办法的局限性。我们知道，当事人私下协商或调处等传统方法受制于当事人自愿原则和社会众多利益因素，以及当事人法律意识的粗浅了解，在解决非婚性行为损害赔偿问题时具有很大的局限性，迫使当事人公开非婚性行为所造成的损害而借助于司法诉讼救济手段来寻求保护。另一方面，非婚性行为损害成因与结果的复杂性、医学技术上的大众化支持程度低、“一边倒”的道德评价及相关法律调整的模糊或缺陷，在客观上都加大了通过传统机制解决非婚性行为损害赔偿问题的难度。在处理非婚性行为损害赔偿问题时，以行为道德评价或片面法律评价抑制当事人权利主张的现象在现实中也非常普遍，其中的复杂道德法律问题只有通过纯理性的司法措施才能正确判断，司法救济措施介入的必要性与现实意义日益突出。因此，只有现代司法手段才能消除非婚性行为所造成的无法预料的负面影响与损害后果，抵制那些非法律手段，使受损害当事人的合法权益受到法律保护。
二、非婚性行为损害赔偿的可诉性
非婚性行为损害赔偿案件的出现，是公民法律意识水平提高的表现，同时也是公民对司法救济措施的信任度和依赖性的表现，能否在司法诉讼过程中正确归责，则要看具体案件的性质和损害程度。但有一点可以肯定，那就是非婚性行为损害赔偿是完全能够求助司法手段来解决的。
1、非婚性行为损害赔偿从属于人身损害赔偿纠纷，损害赔偿纠纷之诉是民事诉讼理论的重要组成部分。非婚性行为损害是一种明显的人身损害，很显然属于人民法院主管的案件。这里我们还要明确，允许对非婚性行为损害提起赔偿诉讼，是尊重与保护公民身心健康权和其他人身权利的现实需要。非婚性行为的增多、性对象的复杂化、性行为形式的异化，人们对非婚性行为的宽容、法治社会中行为自由度的扩展等等，都能加剧损害的发生。性行为损害的多样化、损害结果的严重程度增大和损害体现的的巨大经济利益损失等，使得对非婚性行为损害进行民事法律调整的必要性越来越大。非婚性行为可能产生的人身损害事实及相关损害结果，是特定当事人追究对方当事人民事赔偿的客观基础。允许当事人提起这类赔偿诉讼，是法律正视和承认性行为造成人身损害客观存在之表现。2、依据民事诉讼理论而言，提起非婚性行为损害赔偿之诉，也是可行的，只要符合民事诉讼法规定的提起诉讼的四个条件，就能够成为人民法院主管的案件，所以当事人依据非婚性行为损害事实而向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。 三、正确把握非婚性行为损害赔偿请求的性质问题从诉讼程序上讲，非婚性行为损害赔偿纠纷应当依法受理并进入实体审理，从人身权利这个大的权利保障范围而论，应是体现法律充分保障人权，在诉讼理论或者是民法理论上探究，是能够成立的，可以借助司法措施求助的。然而，这里需要正确把握性权保护与人权保护的对立关系问题，实体上的归责在于审查当事人的过错责任，由于非婚性行为导致损害出现的事实与性行为性质存在差异，非婚性行为损害赔偿纠纷的民事责任的确定也因这种行为的法律性质的不同而在归责时也应加以区别，一般来讲，非婚性行为的发生不存在无过错的问题，因为这种非婚性行为不尽是错误的，甚至是非法的，如果当事人双方自愿情况下发生的非婚性行为，那么双方当事人均有过错，且是明知故犯，则任何一方当事人请求损害赔偿的理由都难以成立，因此，我们说非法性行为的损害赔偿与人身权利的保护形成了相互对立、相互矛盾的局面。因为对双方当事人非法性行为所造成的人身损害给予法律救助，势必会滋长婚外两性关系的泛乱，不利于发展和维护稳定的“一夫一妻”制家庭生活模式。而对于不自愿情况下的非婚性行为，则属于侵权范畴，其赔偿归责是很明显的，我们不仅要认真对待和处理，还要大力鼓励当事人勇敢面对，勇敢正视，依法维护自己的人身权利。
四、非婚性行为损害赔偿案件的审理
非婚性行为损害赔偿案件是一类新型案件，对这一类案件的审理，既要从法律适用方面去探索、去研究，准确把握其法律属性，又要善于从此类案件审判中积累司法经验。
1、自愿情况下非婚性行为的损害赔偿。自愿情况下的性行为比如通奸、非法同居、姘居、卖淫嫖娼和同性恋行为等，对这种非婚性行为损害赔偿请求权利要进行严格的法律审查，双方当事人发生这种非婚性行为，为的是追求一时的身体和精神享乐，在自愿情况下发生非婚性行为，并且也应当知晓这种非婚性行为可能带来女方怀孕堕胎并造成终生不育的严重后果，有意放任这种非婚性行为的发生，其非法性，不正当性是显而易见的，受害一方基于这种非婚性行为而提起的损害赔偿请求，依法不予支持。其理由是：（1）这种非婚性行为是非法的，是婚姻法律规范和伦理道德规范所不允许的；（2）这种行为也是不正当的，它严重违反婚姻家庭的基本属性，是对婚姻家庭极端不负责任的行为；（3）这种损害的结果是其自身放任非法性行为所导致的；（4）这种损害结果是其自己的过错造成的；（5）法律只保护合法的行为，而禁止非法行为的发生。？？2、不自愿情况下非婚性行为损害赔偿的诉讼请求，依法应予以支持。如强奸、谎称为他人夫妻而骗其非婚性行为的发生、在胁迫下的表示自愿发生非婚性行为的情形等等，这种非婚性行为是一方有意加害对方，侵犯对方性权利，具有明显的过错或是违法性，在责任的归责上由加害一方承担赔偿责任，如果这种非婚性行为触犯了刑律，则还要承担相应的刑事责任。3、婚姻配偶一方发生婚外性行为，另一方有权起诉赔偿，且这种损害赔偿诉讼请求应当依法予以支持。我国婚姻法规定，婚姻是存在于特定男女之间的一种人身关系，它不是简单的合同关系，它是由符合国家法定条件的男女，在自愿基础上，经过国家法定机关登记认可而形成的一种以性的结合为基础的人身关系。由婚姻而结成的夫妻有相互忠实的权利与义务。所谓夫妻间的忠实，主要是指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。两性关系限于合法婚姻之内。婚外性关系乃至不洁性生活，将危及婚姻存亡及后代健康。配偶不忠对于婚姻打击，可与配偶死亡相比。因此，配偶一方与婚外第三方发生性行为严重侵犯婚姻家庭的利益，配偶另一方有权起诉赔偿，并依据法律规定提出损害赔偿诉讼请求，在法律上将依法得到保护。
五、非婚性行为的防治与惩处
1、打击强奸、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童等严重刑事犯罪。强奸是非法性行为，既有非婚强奸，也有婚内强奸。强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童等也都具有性刺激和性满足的目的，均是应严历打击的犯罪行为。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；并规定严重情节的可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但有关强奸引起的身心损害赔偿问题，既无明确法律规定，在司法实践中也很少涉及，特别是对妇女及幼女未来生活的严重影响未加以法律保护。因此，要从立法上解决这一问题，对因强奸引起的赔偿问题应纳入刑事附带民事赔偿之列，对受害方单独提出的损害赔偿诉讼也应依法受理，并依照民事赔偿理论予以司法保护。2、重视和加强对重婚的惩处。所谓重婚，是指自己有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚对婚姻两性关系具有极大的破坏性，使合法的两性关系受到损害，法律规定，构成重婚须告诉才处理，即受到损害的婚姻一方向法院提出控告，法院才依法审理，在审理重婚案件时，法院也应依据损害事实，对婚姻一方的身心健康损害作出赔偿的裁判。另外，在审判实务中，我们遇到过婚姻一方对另一方犯重婚而不愿去控告，形成“家外有家”的局面，法院也不能主动去追究，针对此种情况，建议对重婚案件也可纳入公诉案件范畴，国家机关适时地对这种违反婚姻法的犯罪行为提出控告是可行的，也是很有必要的。3、对于通奸、非法同居、姘居、卖淫嫖娼和同性恋行为等社会丑恶现象，一方面要从道德伦理上加以谴责，另一方面要从社会治安方面加以管理和制裁，对因这种非法性行为所造成的损害，因其前提是非法的，其赔偿请求没有合法依据，且是双方自愿放任损害结果的发生，任何一方提出的赔偿诉讼请求均不予支持。4、离婚诉讼中对非婚性行为损害赔偿问题的处理。在以往的离婚诉讼中，未涉及损害赔偿问题，婚姻法修改后，增加了关于重婚、有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定，这种婚姻过错损害赔偿的依据是：（1）由婚姻本身的性质所决定的，婚姻法属于民法的范畴，体现的特点是自愿、平等，而且婚姻是契约合同，那么当一方做出违反合同条款的事，则违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方自然可以请求损害赔偿。（2）由于过错方的行为（比如发生婚外性行为）导致婚姻关系解除，对于无过错方肯定会造成损害事实，有损害事实，自然应当予以赔偿。（3）婚外性行为损害婚姻家庭、损害夫妻感情，给无过错方造成精神损害，同样可以依照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定，给予受损害一方精神赔偿。5、婚姻存续期间，婚姻双方未离婚，而就婚外性行为提出损害赔偿诉讼问题。一方与第三方发生婚外性行为，受害一方只要提供基本的证据和调查民众认为成立的事实，可以依据婚姻法的损害赔偿规定精神，向发生婚外性行为的双方提起停止妨害诉讼和损害赔偿诉讼，这样做在于保护婚姻双方的同居权和婚姻两性关系，虽然目前没有明确规定，但最高人民法院可以根据司法实践作出司法解释规定这一精神。6、要真正使非婚性行为损害赔偿得以司法应用或者是广泛得到司法保护，一是要增强人民群众自我保护婚姻、保护性权的意识，如果当事人不重视非婚性行为的处理，或者说看不到非婚性行为对婚姻家庭、对社会稳定、对道德评判与调整的根本冲突和抵毁，也就无法消除非婚性行为，只有人民群众自我觉醒，排除家庭与社会的压力，将这一权利求助于司法保护，才能真正全面地保护了人权。二是要消除歧视意识，确保司法理性，这是正确与合理处理非婚性行为损害赔偿案件的前提，对于司法机关来讲，要避免将对非法性行为的法律制裁与保护当事人的合法权益对立起来，避免和杜绝以道德评判取代法律制裁，正确认定非婚性行为的法律性质，保证民事赔偿责任定性的准确性，实现理性裁判，而不为一般社会舆论和道德评价所左右。
参考资料：
1、黄龙著：《非婚性行为损害的赔偿问题》，发表于《人民法院报》2003年5月12日《
法治时代》第117期。
2、吴高盛主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，人民法院出版社2001年5月出版。
3、蒋月著：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年5月出版。
4、杨遂全著：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年5月出版。
