[摘 要]永佃权制度源远流长，在大陆法系国家呈现出勃勃生机，究其根本原因，在于其物权性。我国现实生活中的土地承包经营权与法律的抽象规定相背离，表现出的债权特征有明显的弊端。应当借鉴永佃权制度，改造农村土地承包经营权为农地使用权。
[关键词]永佃权，土地承包经营，农地使用权
随着社会主义市场经济体制的确立和农村经济体制的进一步深入，改革开放二十多年来我国农村经济发生了翻天覆地的变化，极大地促进生产力发展的农村土地承包责任制的弊端在实践中日渐明显，在一定程度上已经制约了我国农村经济的进一步发展，农村土地承包经营制度的改革势在必行。笔者认为，应当借鉴永佃权制度，结合我国的实际，构建新的农村土地使用制度。
一、永佃权制度的发展和特征
永佃权是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或者牧畜的权利。永佃权制度源远流长，在中外有着各自的发展过程。
原始社会末期，随着社会生产力和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并产生了调节该种私有制的法律，确立和保护奴隶主阶级的财产所有权。在所有权产生过程中，社会生活关系和经济关系发生了根本性变化，为了适应这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系就是早期永佃权的萌芽（注：王云霞等。东方法概述[M].法律出版社，1993.16.）。
永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。罗马最初的永佃权大多产生于国家和个人之间。罗马的侵略和扩张，使其不断获得大量土地，归国家所有，分租给平民耕种，国家取得一定的年度租金，对荒地也采取这种办法处理。公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念。至查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用（注：江平。罗马法基础[M].177.）。罗马法上永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，故被归入用益物权范畴。早期日尔曼法不动产所有权只存在上级所有权与下级所有权的区别，无论是上级所有权人还是下级所有权人，均是所有权人。此分割所有权原为欧洲中世纪极普遍之土地制度。但于罗马法继受后，因此种观念显然远非罗马法所有权之本质，遂改依罗马法之观念，并加以整理。于是现代欧洲民法皆排斥分割所有权之观念。或以昔日上级所有权为所有权，而以下级所有权为其上之用益物权（地上权，永佃权）；或以下级所有权为所有权，而以上级所有权为其上之土地负担。日尔曼法之所有权观念，遂皆改罗马法系之形式体系焉（注：（台）李宜琛。日尔曼法概说[M].26.）。后世大陆法系的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。
《日本民法典》一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中单独规定一章“永佃权”，该章规定：永佃权人有支付佃租而在他人土地上进行耕作或畜牧的权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下，以长于50年期间设定永佃权，其期间缩短为50年。《意大利民法典》也采此方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担土地改良、定期向土地所有人支付地租的义务，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有人同等的权利。永佃权的期限与日本不同，可以永久或附期限，所附期限不得少于20年。
在中国，永佃权最早出现在何时无可考证，但据史料可以判断，最迟出现于宋代。至明清，永佃权逐渐发展而盛行于江苏、江西、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，称田地为地骨，田面称为地皮。清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃农依旧，地主不得无故增租夺田。”清末修律，在《大清民律草案》中，参照德国法和日本法的立法例，在物权编设4章规定他物权，其中用益物权分地上权、永佃权、地役权3章，没有规定典权。在《民国民律草案》中，他物权的立法体制略有改变，各种他物权分章规定，共设有地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权6章。至《中华民国民法》正式颁布，物权编共设7章规定他物权，分别是地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权，形成了完备的他物权制度。其中第842条规定永佃权：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或者牧畜之权。”永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，使用关于租赁之规定。
永佃权制度之所以源远流长，其根本原因在于其有使佃户安心耕作、有助于社会经济稳定（注：（台）史尚宽。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.）之作用。因为，综观各国永佃权制度，无论其表现形式如何，都始终具有如下特征：第一，永佃权具有永久性，一般无期限限制，即使有，也相当长。第二，永佃权是以耕作、牧畜为目的，存在于他人土地之上的一种独立的用益物权，永佃权人在受到侵害时享有物上请求权。第三，永佃权在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地。永佃权人除可以获取孳息外，还可以设立役权和抵押权。永佃权的权利几乎和所有权不相上下（注：周桐。罗马法原论[M].商务印书馆，1994.386.）。第四，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上之限制物权。
永佃权所具有的上述物权性特征也正是其发挥积极作用之所在：首先，永佃权所具有的永久性，一方面符合农业生产的长周期性，永佃权人可以对农业生产进行长期投入，有利于农作物的改良和土地资源合理高效利用；另一方面，也使永佃权人安心生产，有利于农村社会的稳定和农村经济的持续发展。其次，永佃权所具有的物权性有利于永佃权人权利的行使和保护，从而有利于维护永佃权人劳动生产的积极性。在权利行使上，永佃权人享有占有、使用并在他人土地上收益的权利。故永佃权人在他人土地上不论耕作什么、牧畜什么，也不论怎样耕作、怎样牧畜，均享有充分的自主决定权，不受包括土地所有者在内的一切人的干涉。另外，基于永佃权的物权性，永佃权人也可以自主决定转让或抛弃此项权利，而无须事先征得土地所有人的同意。在永佃权受到侵害时，永佃权人可以直接行使物上请求权，包括妨害除去请求权、消除危险请求权和妨害防止请求权（注：我国现行法上与之相对应的规定分别是“排除妨碍请求权”，“返还财产请求权”和“妨害防止请求权”。），使永佃权人得到更加充分的法律保障。最后，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上的权利。因此，永佃权主体已超出本集体经济组织及其内部成员的范围，有利于各种农业技术专门人才及组织的合理流动，有利于资源的优化配置。
二、我国农村土地承包经营制度存在的弊端及出路
《民法通则》在第五章第一节所有权和所有权有关的财产权中，对土地承包经营权作的规定虽然是在物权法的框架下设计的，土地承包经营权应当是一种独立的物权。但由于当时理论准备不足，又缺乏实践的反馈，《民法通则》所赋予的物权性，在具体的土地承包经营实践中体现得不充分，背离了立法者的初衷。由此产生的结果是：对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规范，而是由债权方式加以调整，使其表现出的债权特征有明显的弊端。
第一，物权发生实行法定主义原则，物权的种类、内容概受法律的限制，不允许当事人任意创设和变更，而债的发生实行任意原则，合同的形式、内容均由当事人任意约定。《民法通则》第80条第2款对土地承包经营权仅作原则性规定，而对权利的内容、权利的取得、权利的消灭等均未作出规定。这些事项因没有法定标准而由合同加以约定，发包方完全可以利用自己的优势地位，通过合同条款对承包人加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。
第二，在权利行使等方面，物权具有直接支配性、独立性，物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分、实现权利内容，而债权是相对权、请求权，债权人必须借助于相对人的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。现行的土地承包经营制度要求承包人按承包合同享有合同规定的权利，承包人的自主经营权受到较大限制，不利于充分调动农民的生产积极性，提高土地使用效率。在土地承包制实行初期，承包人取得土地承包权后，其经营权在很大程度上受发包人的支配，经营什么、如何经营，取决于发包人的意思，并且承包人只能自己经营，不得将土地转包、出租、抵押、互换、入股等。随着改革的深入，在新的一轮土地承包经营过程中，国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》和最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人可以将承包合同转让或转包给第三者，但必须经发包人同意。“必须经发包人同意”表明，承包人的支配权仍受到很大程度的限制，土地承包经营权应有的物权性特征仍未得到体现。
第三，与土地承包经营权自主转让相联系的是土地承包经营权的长期稳定。两者的关系是辩证的，其统一的基础是土地承包经营权的物权化。土地承包经营权的长周期性需要承包人作长期的投入，而长期投入的前提就是土地承包制度的长期稳定与土地承包经营权的自主转让。土地经营的投入收益周期长，意味着加大了风险预期的不确定性，承包人因主客观原因，很可能需要在承包期限内做投资转移。只有土地承包经营权能够自主转让，承包人才有可能在必要时以转让费的形式收回投资。因此，与承包经营权的长期稳定一样，土地承包经营权的自主转让也是农业经营投入长期化的必要保障。我国土地承包经营制实行初期，虽然国家政策规定可以承包15年，但各地落实时往往只签3年或5年。期满后，因缺乏刚性约束，往往会出现不续签的情形。新的《土地管理法》第14条和第15条规定，农村集体所有土地的承包经营期限依承包人的不同而区分为两种情况：一种是本集体组织的成员承包的，承包期限为30年；另一种是本集体经济组织以外的单位或个人承包的，承包期限由双方当事人通过承包合同进行约定。前者30年的承包期限相对来说不算太短，但由于承包人不能自主转让其承包经营权，不能排除引起土地经营中的短期行为的可能；而后者通过承包合同约定承包期限的办法虽体现了一定的灵活性，但随意性较大，承包期限可长可短，在法律没有明确规定最短期限的情形下，发包人或承包人出于私利，约定短期承包期限的情形便不可避免，其结果同样会导致短期行为的发生。
第四，在权利保护方面，物权人基于物权的绝对性，于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法；而债权人则依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人依违约抗辩。实践中，承包人土地承包经营权受到侵害，仅能依违约抗辩，而不能依违法抗辩。法院对承包人承包经营权的保护，也仅以承包合同为依据，受合同规则的制约。因为《民法通则》虽将土地承包经营权放在物权部分的第80条第2款，但该条款仅是原则性规定，缺乏相应的具体内容，实践上不具有可操作性。因此，法院审理此类案件，只能依据土地承包经营合同约定的具体内容。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定，审理这类案件应当依据原合同，承包人要求继续履行合同的，应予以支持，发包人毁约给承包人造成的经济损失，应予以补偿。这样的规定根本不能体现物权保护的绝对性，土地承包经营权的债权效力只能决定承包人的利益得不到最大限度的保护，以致于各地发包人任意撕毁承包合同，严重侵害了承包人的利益。
三、农村土地制度改革的途径以及我国借鉴永佃权进行土地承包经营权改革的可能性
现实中土地承包经营制度的上述弊端表明，农村土地制度改革势在必行。土地制度既包括土地所有权制度，又包括土地使用权制度。土地使用权基于土地所有权而设立，在一般情况下，只有先完善土地所有权制度，然后才有条件完善土地使用制度。但是，现实的国情决定农村土地制度改革必须采取这样一个步骤：必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度，然后再进一步完善土地使用权制度（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。因为土地的使用是一个持续的过程，土地的流转是一个的需要。我们不能等到集体土地所有权问题解决后，再健全土地的使用制度（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。先建立相对完善的土地使用权制度，就是对现有的土地承包制度进行改革，其目的就是扩大土地承包经营权人的自主权，保持农业生产的长期稳定和持续发展。达此目的，途径只有一个，就是土地承包经营权的物权化。
土地承包经营权的物权化，使学术界对永佃权制度的价值进行重新审视，由此也引发了能否改革我国土地承包经营权为新型永佃权的纷争。从比较法的角度看，我国现行的土地承包经营权与永佃权有许多相似之处：从主体上来说，二者均一方为土地所有人，一方为租向耕作人；从客体上说，二者客体完全一致，均为耕地和草场等；从内容上说，二者均是以耕作、畜牧（或养殖）为目的而使用他人的土地，均须向土地所有人交纳佃租或承包费（注：参见杨立新，尹艳。我国他物权制度的重新构建[J].中国社会科学，1995，（3）。）。这些相似之处正充分说明具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。也许有人会问，以永佃权为基础创设新型的农村土地承包经营制度会不会动摇我国公有制基础？的确，提出建立永佃权制度的主张确实有一定风险。众所周知，永佃权制度曾是我国古代封建社会的制度，在维护封建地主剥削农民关系上发挥了极其恶劣的作用。但是，永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容适用于一般的土地承租耕作关系。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或契约一样，权利概念本身并不反映社会制度（注：杨立新。论我国土地承包经营权的缺陷及其对策[J].河北法学，2000，（1）：12.）。因此，“社会主义公有制基础会因永佃权的引入而动摇”的顾虑是毫无道理的。当然，若仍使用永佃权这个称谓，恐怕在感情上很难为广大农民所认同，且从建国以来的土地制度沿革看，永佃权的称谓已久不使用。笔者认为，借鉴永佃权制度不应拘泥于其称谓本身，应着重借鉴其实质，结合我国实际，使用“农地使用权”的称谓，这更易为实践所接受。
四、农地使用权制度的初步设想
重新构建的农地使用权是依法设定的在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。这种权利是在借鉴传统的永佃权基础上创设的一种物权形式。该权利具体制度初步设想如下：
（一）实行物权法定主义原则。物权法不同于合同法最突出的表现就是实行物权法定主义。农地使用权作为一种他物权，其内容应由法律统一规定，当事人不得以合同方式创设法律所不认可的新类型和新内容，也不得以合同的约定方式对其内容加以变更。
（二）根据变动原因，农地使用权实行登记要件主义。我国现行法律规定，不动产变动皆实行登记要件主义，即不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记，非经登记不能对抗第三人。《土地登记规则》第25条第二款，《土地管理法》第10条对此均有规定。现行法不区分不动产物权变动原因，一律实行登记主义的规定虽然对土地承包经营实践中存在问题的解决有一定的积极意义，但这不能掩盖其固有的缺陷。是否登记，应该根据农地使用权变动的原因，凡因法律行为而发生者，非经登记不发生效力。
（三）农地使用权主体为一切农业经营者。集体经济组织内部成员承包经营土地是土地承包经营的典型形态，而集体经济组织以外的单位或个人承包经营土地则是土地承包经营的非典型形态。内部成员承包经营土地不受限制，而外部组织或个人承包经营土地则有相当苛刻的限制。新《土地管理法》第14条、第15条规定，农村集体经济组织以外的单位或个人承包经营农民集体所有的土地的，必须经村民会议2/3以上的成员或者2/3以上的村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这种限制虽然对维持农民的现状有重要作用，但从农业的长期发展来看，不利于市场经济条件下农地使用权主体与客体的最佳配置和组合。因此不应再人为地设置此类限制规定。
（四）关于农地使用的期限，从保护农业生产的长期稳定角度来看，应该是长期的或无限期的。但鉴于我国土地制度改革的特殊性，为了今后的土地所有权制度改革以及土地使用权制度的进一步完善留有余地，农地使用权的期限不必明确规定出来。（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.718.）
（五）农地使用权的客体取决于其使用的性质，而不是其所有权的性质。即不论是国家所有还是集体所有，只要是从事非工业化的种植、养殖、畜牧等所用的土地，都是农地使用权的客体。有的学者将农业用地划分为两类：一类是口粮田，另一类是责任田。责任田适用物权制度，口粮田不适用物权制度。因为口粮田是社区成员最低限度的法律保障，事关社区成员的生存权，在未找到适当替代制度以保障社区成员口粮来源的背景下，不能取消（注：崔建远。“四荒”拍卖与土地使用权[J].法学研究，1995，（6）。）。此制度目前虽有一定的合理性，但仅是权宜之计。从长远看，这种划分限制了一部分土地在市场上的流转，不利于农村土地使用效率和规模经营。
（六）农地使用权实行统一的地租制，但不以租金为支付要件。基于物权性要求，农地使用地租应规定统一的标准。但是，我国农业仍处在一个相对低水平的发展阶段，农产品商品率也很低，农村大多数人口直接靠土地产出维系生活，因此土地分配使用制度会有一定的福利因素；承包“口粮田”的农民虽然也要向集体上交各种提留，但提留在性质上并不等于土地租金；出于生态效益的考虑，发包人目前对于荒山、荒地、荒滩等的开发有时也是无偿的。因此，在具体设定时，应当允许当事人根据实际情况决定是否收取地租、收取多少地租，从而体现民法的意思自治原则。
（七）关于农地使用权的取得，现行的土地承包经营制度中，农村集体经济组织的成员承包经营权的取得，是通过按人口平均分配进行的。其弊端在于导致利益主体不能充分集中，制约了大型农业机械的推广应用；统一规划、统一施工的农业基础设施难以实现；随人口变化而定期或不定期调整承包土地也必然助长土地经营中短期行为的发生。笔者认为，基于物权的发生，将农地使用权的取得分为原始取得和继受取得。原始取得主要有确权方式和合同创设方式两种。确权方式是将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，使现存的土地承包权变为用益物权。合同创设方式是集体经济组织与农业生产者双方通过合同创设农地使用权。而继受取得主要包括转让和继承两种。转让是农地使用权人将农地使用权转移给他人，其主要形式有买卖、互易和赠与，转让以登记为生效要件。继承是继承人基于被继承人死亡的法律事实而取得农地使用权，因被继承人死亡不属法律行为，故继承农地使用权不以登记为生效要件。但为了交易安全，非经登，继承人不得将继承的农地使用权予以转让或出租。
（八）农地使用权消灭及农地使用权人的权利和义务可以比照永佃权制度的相应内容作出规定。
郑州大学法学院·张国宏 郭洪涛 窦红亮
