四、我国医疗事故侵权责任中过错的认定
（一）法规确定的义务
1、确定法定义务的规范类型
应当指出，所谓保护他人的法律，在外国立法例上也并不限于立法机关所制定的法律，行政机关具有普遍约束力的命令也往往被该请求权所援用。如前所述，我国法律并未明定违反保护他人之法律为独立的侵权行为请求权类型，对违法推定过失并未作出规定，因此，我们自然不必拘泥于保护他人的法律应当如何认定。在以违法推定为过失的情况下，如果某项规范确定的义务一旦违反将造成他人合法权益的损害，该规范及违反之将民事权益受损害的后果应当为人们所公知，则将对该规范的违反推定其行为人具有过失，从法理上讲并无不妥。因此，这里的规范类型应当包括法律、行政法规、规章。这里的规章，视其效力范围的不同而有差异，如果规范的为某一特定地域的人民，则为地方政府规章，如果规范的为某一行业的从业人员，则为部委规章。医疗科学尚处于经验科学的阶段，而且医疗活动直接涉及生命健康等基本人权，因此，我国十分注意及时总结医疗经验并将之上升为相应法律规范。
《条例》第5条规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。” 本条从立法技术上讲，属于引用性法条或称引致性规范，也就是说，法规的制订者为了避免法规的内容过于烦琐或挂一漏万，而在条文中明确规定对于某一问题可以适用该法规以外的其他相关法规。这是因为，一方面，从立法技术上讲，法律条文抽象可能孳生权力的滥用，而且对于注意义务的规定也很难明确，从而无法发挥相应的确立明确的注意义务的功能。另一方面，由于人的认识在特定历史条件下是有限的，不可能预见到未来所有可能发生的情况。随着新的医学发现和新的医疗技术的出现，现有的规范难免与现实脱节，又要不断进行增删改动，从而有损法规的权威。而且，法规等级越高，其制定程序越加烦琐，越难以与时俱进，及时适应现实需要。因此，立法者只能将需要调整的社会关系依据其紧迫性、现有的认识程度、法规的制订者在相关方面的把握程度等进行综合考量，由不同的部门制订相应的法规、甚至严格来讲不具有法律意义的行业规范、职业道德规范来进行规范、调整。而引用性法条的意义之一，就在于使处于上位阶的较为基本的法规简洁明了，比较富有弹性，通过对其他规范的引进，在现实条件发生变化的情况下，只需要对其引入的下位阶规范进行修改，即可达到在较长时间内不至于因现实情况的变化而过时的目的。同时，它也使原本在下位阶规定的一些强制性规范提升了效力等级。对于某一社会关系，在上位阶法规未作规定的情况下，通过引用性法条可以把原本在下位阶的规定补充进来，实现对之的调整和规范。
根据《立法法》的界定，《条例》第五条所称的医疗卫生管理法律主要包括：《执业医师法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《红十字会法》、《母婴保健法》、《献血法》、《职业病防治法》等。这些法律中都主要规定了或涉及了医疗卫生管理方面的内容，《民法通则》、《消费者权益保护法》、《刑法》中也有相关的法律规范；其行政法规主要包括：《医疗机构管理条例》、《母婴保健法实施办法》、《传染病防治法实施办法》、《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等；部门规章主要由卫生部或卫生部与相关国务院部门单独或联合制定颁布，目前主要包括《医疗机构管理条例实施细则》、《全国医院工作条例》、《全国中医医院工作条例（试行）》、《医院工作制度》、《中医医院工作制度（试行）》、《医疗机构基本标准（试行）》、《眼科医院基本标准（试行）》、《妇产医院基本标准（试行）》、《耳鼻喉医院基本标准（试行）》、《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《采供血机构和血液管理办法》、《消毒管理办法》、《诊疗科目名录》、《医师执业注册暂行办法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》、《医院工作人员职责》、《中医医院工作人员职责（试行）》、《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《护士管理办法》、《医药卫生档案管理暂行办法》等。上述规范中对医疗机构及其医务人员规定了大量的法律义务，并规定了违反这些义务所应当承担的法律责任（主要是行政责任，也有一些刑事责任，如我国《刑法》第335条：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”）。对于这些法律规范确定的义务，显然医疗机构及其从业人员都应当知悉，尽管这些义务主要是行政法的义务，我国实践中也主要是通过行政责任加以处理，但在违反这些义务可能造成患者损害的情况下，应当认为违反这些义务构成民法上的过失。这些法律规范规定的义务是民法上的注意义务，而且应当是最基本的注意义务。但从实践来看，违反这些义务的行为并不少见，甚至有愈演愈烈之势，以至于饱受过分袒护医疗机构之讥的卫生部也在1993年9月17日《卫生部关于加强医疗质量管理的通知》中承认：“一些单位对医疗质量仍疏于管理，存在事故苗头和隐患较多，院内感染屡屡发生，严重危及患者的安全。同时，还存在服务态度问题，由此而导致医疗纠纷的发生及医患之间关系紧张；个别医务人员责任心不强，对急症患者认症和处理不及时，造成患者死亡，甚至有的医院将上门求治10余个小时的急救病人拒之门外，造成失血过多死亡……。上述现象败坏了医院的信誉，玷污了医务人员的形象，社会反响很大。” 1997年5月26日《卫生部关于进一步加强精神文明建设，提高医疗质量，确保医疗安全，防范医疗事故通知》则进一步严厉指出：“最近，部分医疗机构领导对医疗机构疏于管理，医务人员责任心不强，医疗质量意识有所削弱，违反技术操作规程等现象屡有发生。如青海中医院为一患者行胆囊息肉切除术时，遗留纱布于腹中长达6年半之久；有的医院个别医务人员服务态度恶劣，对深夜就诊的病人不作检查便推往他院，延误病情；有的病人在发生病情变化时，医生脱岗，找不到医务人员，造成病人死亡等等，这些都给患者带来了极大的精神和肉体上的痛苦。”可见问题之严重。因此，讨论这些义务是有必要的。结合前文所言的规范，主要有下列义务：
2、法规确定的医疗机构的注意义务
根据我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法规的规定，我国的医师原则上应当作为医疗机构的雇员在医疗机构中执业。民法法理一般认为，法人的侵权责任主要是通过其雇员的行为来进行的，此种情况下法人对雇员的职务行为承担无过错责任。但是，在法律对法人直接规定了一定注意义务的情况下，即使医务人员本身没有违反相关医疗卫生管理规范，不存在过错，患者也可能因医疗机构违反这些注意义务而遭受损害。也就是说，尽管医务人员本身并没有过失，但是医疗机构存在过失，这种情况下也能够构成医疗事故侵权责任。因此，《条例》第二条明确规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
我国法律、法规、规章确定的医疗机构的注意义务包括：
（1）进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》，按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。这是因为，首先，对一位就诊的患者提供医疗服务，往往需要多个科室多位医务人员的共同工作，这就产生了现代医疗活动组织化的要求。为使患者得到充分的医疗条件，维护患者权益，有关法规规定医疗机构只有具备了法定执业条件，才能够申请医疗机构执业登记，从而取得《医疗机构执业许可证》。其次，现代医学技术的发展在很大程度上已经改变了以往仅凭银针、草药就可开展医疗活动的状况，对疾病的诊疗往往需要大量的设备、设施。这就使相应的规章制度成为必要。现代医学技术有着十分明确的分工，对于不同的科目，所需要的专业知识、经验、技能以及相应的医疗设备都有较大的区别，因此，医疗机构只能在核准登记的诊疗科目内开展诊疗活动。[36]第三，现代医疗活动属于一种专业性活动，对专业知识要求较高，因此只能是具有相应的专业卫生技术的人员才能开展医疗活动。我国对医务人员的职业资格也进行了严格限制，《刑法》第336条规定了非法行医罪，因此医疗机构也不能使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。如果违反这些义务，例如任用不具有相应执业资格的医师执业造成患者损害的情况下，则无须考虑医师的过错，可以直接认定医疗机构的过失，并要求其承担责任。
（2）对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。这一义务体现了法律对生命权利的重视，在正常情况下，医患双方应当通过通常的要约承诺方式缔结医疗服务合同，双方当事人才真正进入医疗法律关系中，医疗机构才承担诊疗义务。但由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将道德规范法律化以加强其强制性质。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。在实务中，有的医院在确实没有治疗患者疾病的情况下，却有意拖延，造成了患者的损害，尽管此时患者没有终止医疗服务合同的意思，但这种情况下仍然可以以医疗机构违反转诊义务为由追究其侵权责任。但是，如果有合理理由相信在转诊途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转诊。
（3）依法使用药品、医疗器械的义务。由于法律赋予了医疗机构对其使用的药品、医疗器械负有质量验收的强制性义务，因此，在因药品、医疗器械质量问题，如因使用假劣药品、过期和失效药品以及违禁药品或者未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械造成患者损害时，医疗机构应当承担责任。
（4）严格执行隔离消毒制度，遵守无菌操作规程，防止交叉感染。医疗机构内由于大量患者就诊，因此往往为病菌的汇集地，这就需要医疗机构努力避免患者之间的交叉感染。根据《医院工作制度》所规定的隔离消毒制度的要求，医疗机构内部内科、儿科实行预检和分诊。可以成为传染源的场所，均应严密消毒。根据任务设立传染病房或隔离病室，对传染病人实行分类隔离治疗。传染病房或隔离病室的工作人员和病人，必须严格执行消毒隔离制度。有毒有害和有传染性的污水污物，必须经过消毒处理。在医院就诊的患者或家属能够证明其在医疗机构内感染的，应当认为医疗机构有过失。
上述义务的主要目的在于保护患者的生命健康，如果违反这些义务造成患者的人身损害，就应当认为医疗机构对损害具有过失，从而承担民事责任。除上述列举的义务之外，医疗机构还承担其他一些义务，如医疗机构必须承担相应的预防保健工作，承担县级以上人民政府卫生行政部门委托的支援农村、指导基层医疗卫生工作、重大灾害服从调遣等义务，但这些义务主要是行政义务，违背这些义务主要承担行政责任，与患者关系较小，一般不能作为医疗事故民事责任的判断根据。而对于医疗机构根据《条例》第8条规定承担的妥善保护病历资料的义务，我认为，由于举证责任的倒置，因此医疗机构保留该资料只是为了其举证的便利，因此该义务在民法上属于不真正义务，违反之也并不导致责任的产生。
3、法规确定的医务人员的注意义务
医疗活动主要是由医务人员直接进行的，在医务人员存在过失应当承担侵权责任的情况下，其所在的医疗机构依据雇主责任对之承担责任。因此，《条例》也强调了医务人员的过失。我国有关法规中的医务人员，是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员[37]，主要是医生、护士、药师和其他卫生技术人员，如医疗器械的操作人员等。法规确定的医务人员的注意义务主要包括：
（1）取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业。
（2）遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范。
（3）保护患者的隐私。医疗活动以患者对医疗机构及其医务人员的信赖为基础，在医疗活动中，患者往往需要向医疗机构及其医务人员告知自己的隐私，因此，医务人员必须为病人保守秘密，否则不仅是对患者的侵害，而且将对整个医疗行业产生不利的影响。我国《民法通则》并没有明确隐私权为一项具体人格权。但《执业医师法》第22条规定，医师执业活动中必须履行保护患者隐私的义务。《传染病防治法》第22规定：“医务人员未经县以上政府卫生部门批准，不得将就诊的淋病、梅毒、麻风、艾滋病病人和艾滋病病原携带者及家属的姓名、住址和个人病史公开。”行政规章中，《护士管理办法》规定，护士在执业中得悉就医者的隐私不得泄露。卫生部、公安部联合发布的《艾滋病监测管理的若干规定》第2l条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病人、梅毒感染者及其家属，不得将病人和感染者的姓名、住址等有关情节公布或传播。因此，保护患者隐私系一项法定义务。
（4）对急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。
（5）应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械，除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。
（6）告知并取得同意的义务。我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其《实施细则》等法律法规都有关于此义务的规定。此义务旨在满足患者的知情同意权，履行此义务将排除侵袭性医疗行为造成患者人身伤害的违法性。如果未使患者在知情的情况下作出同意之承诺，则除非符合前述容许性危险的条件，如患者濒临生命危险，如不及时实施该项医疗行为将造成患者丧生等情况，则对患者造成的损害应当承担责任。
（7）护士在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理。遇紧急情况应及时通知医生并配合抢救，医生不在场时，护士应当采取力所能及的急救措施。
4、诊疗规范、护理常规与保护性法规
《条例》第二条作为引致性规范，强调应当遵守诊疗护理常规，这就把诊疗护理常规中的注意义务也纳入了法规确定的注意义务之中。诊疗护理规范、常规所规范的是医疗机构及其医务人员在进行诊断、医疗、护理及与医疗活动相关的各项工作过程中所应当遵守的各种标准、工作方法、工作步骤程序等内容。制订诊疗护理规范、常规的主要目的是为了对医疗护理质量进行控制，规范医疗机构和医师、护士的执业行为，全面加强医疗护理质量管理。
诊疗护理规范、常规通常包括两种：其一是指国家卫生行政部门以及全国性行业协（学）会或地方卫生行政部门以及地方性行业协（学）会制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，前者如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院感染诊断标准》、《医院消毒卫生标准》、《医院消毒供应室验收标准》、《医疗机构诊断和治疗仪器应用规范》等。这种诊疗护理规范、常规其实质就是医疗卫生行业对各项具体医疗活动的全国性的行业标准。后者如受北京市卫生局的委托，北京市医师协会和中华医学会北京分会编写的《北京市临床疾病诊疗护理常规》，是本地区的行业规范。对于这两类常规或规范，为其适用范围内的医务人员确定了一定的注意义务且违反这些义务造成患者损害的，由于这些注意义务对其该适用范围内的医务人员具有公知性，医疗机构及其医务人员应当知悉这些义务及其违反后的后果，因此，违反这些义务可以直接认定该医务人员的过失。而且这些义务应当是基本的注意义务。其二是指各医疗机构对本机构医务人员进行医疗活动的各项规范。其内容往往分科制定，比较具体。其性质类似于商品或服务经营者制定的企业标准。这些规范是否属于《条例》第五条所称的诊疗护理规范、常规的范畴？其确定的义务能否作为基本的注意义务？我认为，这些规范实践中一般与第一种在内容上区别不大，并无太多考察的价值。但在规定高于通常的注意义务的情况下，应当视情况而定：在该规范对外公示，患者通常情况下可以知悉时，这些注意义务可以作为医疗服务合同的条款纳入合同，在追究合同责任时应当考虑。但在追究侵权责任的情况下，由于其对本医疗机构内部工作人员确定了义务标准，因此这些义务应当结合后文所述的各标准来综合判定过错的有无。在该规范纯属内部规定的情况下，其不能作为医疗服务合同的条款，但追究侵权责任时，也应当将之作为作为参照标准来考虑。
除此之外，一些知名学者或机构也往往撰写名为诊疗护理规范、常规的教科书或专著。这些教科书或专著一般是对医疗实践中应当注意的事项的最新总结，表述的只是作者的学术见解，因此，其一般只是作为学理上的内容而存在。但是如下文所述，在判断过失时，如果这些学术见解已经为实务人员所广泛采纳，也有参照适用作为判断过失的可能。因此，这些教科书或专著并不象前面所言的那两类规范、常规那样作为医务人员的基本注意义务标准而存在，不应属于《条例》第五条所称的诊疗护理规范、常规的范畴。
5、医德与保护性法规
道德规范并不属于法律的范畴，其与法律的根本区别在于道德不以国家强制力为其实施的保障。但是，在特定情况下，由于相关的道德内容在社会生活特定领域有着重要意义，法律也可将道德规范的内容引入法律之中，赋予其法律上的效力。《条例》第二条强调医疗活动应当遵守医德，从而使医疗服务职业道德法律化。
但是，值得讨论的是，医德是否直接确定了医务人员的注意义务？违反医德的行为能否认定为过失？医疗道德和医疗伦理几乎是伴随着医疗活动而产生的，人类古代流传至今最著名的《希波克拉底宣言》明确宣称：“我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检柬一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该项之指导，虽有人请求亦必不与之。”“我之唯一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣行为”。至今这依然是国外医学院学生毕业时必须宣读的誓言。1948年召开了世界医学大会，认为希波克拉底誓词中提出的总的道德精神仍应加以尊重，但根据当的医学发展情况加以修订，于是提出了日内瓦协议法，被1949年的世界医学会采纳，于1969年进行修订，遂即形成了今天著名的医学伦理学文献——《日内瓦宣言》，其全文为：“在我被吸收为医学事业中的一员时，我严肃地保证将我的一生奉献于为人类服务。我对我的老师给予他们应该受到的尊敬和感恩。我将用我的良心和尊严来行使我的职业。我的病人的健康将是我首先考虑的。我将尊重病人所交给我的秘密。我将极尽所能来保持医学职业的荣誉和可贵的传统。我的同道均是我的兄弟。我不允许宗教、国籍、政治派别或地位来干扰我的职责和我与病人之间的关系。我对人的生命，从其孕育之始，就保持最高的尊重，即使在威胁下，我决不将我的医学知识用于违反人道主义规范的事情。我出自内心和以我的荣誉，庄严地作此保证。”我国的《医务人员医德规范及实施办法》把医德界定为：“医德，即医务人员的职业道德，是医务人员应具备的思想品质，是医务人员与病人、社会以及医务人员之间关系的总和。医德规范是指导医务人员进行医疗活动的思想和行为的准则。” 医务人员的执业道德包括：“（一）救死扶伤，实行社会主义的人道主义。时刻为病人着想，千方百计为病人解除病痛；（二）尊重病人的人格与权利，对待病人，不分民族、性别、职业、地位、财产状况，都应一视同仁；（三）文明礼貌服务。举止端庄，语言文明，态度和蔼，同情、关心和体贴病人；（四）廉洁奉公。自觉遵纪守法，不以医谋私；（五）为病人保守医密，实行保护性医疗，不泄露病人隐私与秘密；（六）互学互尊，团结协作。正确处理同行同事间的关系；（七）严谨求实，奋发进取，钻研医术，精益求精。不断更新知识，提高技术水平。” 《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》则强调：“加强职业道德教育，开展创建文明行业活动。教育广大卫生人员弘扬白求恩精神，树立救死扶伤、忠于职守，爱岗敬业、满腔热忱，开拓进取、精益求精，乐于奉献、文明行医的行业风尚，自觉抵制拜金主义、个人主义及一切有损于群众利益的行为。”
从上述介绍中，我们可以看到，医德的这些要求所确定的主要是一些抽象的原则，鲜见具体的行为规范，在司法实践中也很难作为规范依据来进行操作。另一方面，我们通常所说的认定过失的客观标准应当根据一个合理、谨慎的人的行为标准来制定，也就是“中等偏上”的标准，医德规范是对医疗机构和医务人员的最高标准的要求，这种要求下，每一个医务人员都应当在任何情况下都对他人尽到无可挑剔的注意，医务人员应该预见到自己的行为可能会产生的具体后果，并对避免这后果采取恰当的措施而不出差错，这当然有利于预防和避免医疗损害的发生。但是，如果硬性做这种要求，对医务人员就过于苛刻，使许多根本不可能做到行为完美无缺的医务人员被不合理的认定为有过失，使其从事诊疗护理活动时顾虑重重，从而丧失其应有的主动性和创造性，也给医疗机构强加了过重的负担。因此我认为，尽管我国不少法律、法规反复重申了医务人员应当遵守医德，并且也规定了相应的行政处分等责任后果。但是，原则上医德中确定的义务不能直接认为是医疗活动中的注意义务。
但是，应当看到，医疗活动具有很高的道德性，因为医疗具有救死扶伤、治病救人的特点，它直接面对的是患者的健康乃至生命，这就要求医务人员的医疗活动必须受到医疗道德和医疗伦理的规范。医德的另一重要意义则在于：医疗活动需要患者的配合，例如，做出正确的诊断或治疗往往需要患者对自己症状进行正确、全面的叙述，遵守医嘱等。尤其在社会对有些病症还存在偏见的情况下，如患性病、艾滋病等，如果患者不能信赖医师会尊重其隐私权为其保密的话，其可能不会真实叙述，从而影响诊疗效果乃至对自己甚至医务人员造成损害。而这种信赖往往来源于医务人员对医疗道德的遵守所形成的良好形象。而且，现代社会医学科学发展迅猛，各种新药品、新医疗器械、新诊疗方法层出不穷，医疗活动的复杂性与日俱增，医疗活动专门化程度越来越高，医疗活动中患者对医务人员的依赖也越来越大，患者的弱势地位也越来越凸显，在这种情况下，更有必要强调医德的重要意义。医务人员在具备良好的业务素质的同时，还应树立良好的医德医风，增强责任心，恪守职业道德，这样才能更好地履行救死扶伤的职责。因此，在判断医疗活动中注意义务标准时，“也应当结合医德中所蕴涵的价值加以考虑”[38].
当然，对于有些医德规范，由于其本身比较具体，有可操作性，其规定的注意义务一般医务人员尽一定的努力能够做到，而且已经为相应的法律、法规明确为侵权责任请求权的基础，因此，其可以作为判断过失的标准，对这些规范的违反，应当认定为有过失。如医德规范中“为病人保守医密，实行保护性医疗，不泄露病人隐私与秘密”，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》明确规定，“医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、爱滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。”因此，违背这一义务侵害病人名誉权的，应当承担民事责任。再如即便在威胁之下对人道主义的遵从义务。如果医务人员象当年侵华日军所为，违反人道主义原则进行病原的活体实验，则可以直接认定为有过失。
（二）医疗过失的客观判断标准
医疗活动为典型的社会生活活动，其过错判断适用法规规定的注意义务来判断自无异议。但是应当看到，尽管法规规定了一系列义务，但其难免挂一漏万，而且因法律的滞后性，可能已经远远低于通常医务人员应当具有的水平。因此，不能仅以法规规定的注意义务作为医疗过失的判断标准。这就需要进一步探讨医疗过失的客观判断标准。《卫生部关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中指出：“构成医疗事故过失行为，必须具有违法性和危害性双重特点。违法性：在医疗事故中主要是指违反诊疗护理规章制度和技术操作规程。这些可以是成文的，也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的。”这里的违法性并不同于民法侵权责任构成要件中的违法性概念，它实际上指的是诊疗护理规章制度和技术操作规程应当作为确定注意义务、判断过失的标准。可见，《说明》实际上承认了医疗过失认定的客观标准。这一标准，一般认为应当以通常医务人员的正当的技术水平及注意义务为标准。在英美法上，这一标准被称为“医师成员的平均、通常具备的技术”，日本则称为“最善之注意义务或万全之注意义务”[39].
参考国内外立法、判例和学说，我认为，确定医疗过失的客观判断标准，即通常医务人员的正当的技术水平及注意义务时，应当考虑如下因素：
1、医疗时的医疗水平
确定通常医务人员的正当的技术水平及注意义务，应当以医疗时的医疗水平为基本的判断标准。即便在医疗活动结束后，确定医务人员的过失时，医疗水平有了较大提高，也不能以此时的医疗水平为认定过失的依据。以医疗时的医学水平为判断标准，也就意味着医务人员应当为患者提供医疗活动时的医学水平认为妥当的医疗行为，因此，医务人员应当负有随时汲取医学知识及技术之义务，其如不能尽此义务而冒险行医的，则往往可能被认定为存在过失。[40]但应当注意，医疗水平并不等同于医学水平，按照日本通说，医学水平为学术水平，其因学术界公认而形成，而医疗水平则为实践中的水平，是指医界普遍实施的技术。一项医疗方法从最初被发现，到学术界公认，再到普及到一般医务人员，显然需要一个过程，因此不能以医学水平，而应当以医疗水平作为医疗事故过失判断的基本标准。[41]
2、专科医务人员的技术水平
医务人员提供医疗服务的基础在于其所掌握的医学知识。但是，随着现代医学的发展，其内容纷繁芜杂，医务人员的学习、培训和执业也日益专门化，如今已不再也不可能有包治百病的全能医师。在医疗行业，存在着诸多分工：首先有医院管理人员与医务工作者之分；医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。仅就医生而言，医疗机构内也根据不同的专业设置了内科、外科等诸多科室，每个科内都有专业医师。专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。而且，我国相关法规也强调医疗机构应当按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。因此，医务人员的注意标准应依其所属专业而加以判断。即在过失判断标准上，医务人员的医疗水平应当采取专科医师之注意程度，即以社会当时专科医师所应具备之一般医学知识为判断过失有无之标准。对于某医师是否为专科医师的判断，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发，依专科医师的标准来判断该医师是否存在过错。[42]
医疗机构在接受患者就诊时，应当负有使患者接受相应专科医师治疗之注意义务，如，安排其到相应的科室就诊，代为介绍或予以劝告其接受专科医师之治疗。否则，除受患者要求或有紧急情况者外，即可能构成过失。
3、地区差异
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此，医师执业的环境、医疗经验等，都有地区性的差异。这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主、客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗专业为依据。[43]可见，在判定医方的过错时应考虑到地域、环境等地区性差别因素，既不纵容医方的过错，又要针对具体环境而不对医方过于苛刻。当然，根据地区差异判断过失，决不应设定低于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务标准。而且，较落后地区的医疗机构，在患者就诊时，在可能的范围内，应当负有使患者前往 较进步地区或水准较高之医院就医的注意义务。未尽这一义务的，不得以本地区较为落后为由主张免责。[44]
4、紧急性
紧急情况下，由于医务人员的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，故而难以要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医务人员的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医疗机构及其医务人员对相应责任的承担。[45]这在理论依据上，类似于侵权行为法中的紧急避险。
5、医疗尝试
任何医疗行为虽均具有抽象的威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在，医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者知情同意之外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其它必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。[46]
（三）医疗过失的主观判断标准
有一种观点认为，只要医疗机构或医务人员不违反法律、法规、规章以及诊疗规范、常规确定的义务，就不能认为其具有过错，也就不能承担民事责任。这一观点实际上是认为医疗过失的判断只存在客观标准，而不考虑主观标准。不少学者及实务人员都持有此种看法，但我认为，在满足通常医务人员所具有的注意义务标准的情况下，也有必要充分考虑案件的实际情况、医疗机构及其医务人员的特殊情况，来判断其注意义务。下列因素应当是结合具体情况判断过失时应当考虑的：
1、“最佳判断”法则。
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还必须是其最佳判断。换句话说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。比如，美国一些法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别，法院适用该原则时须非常小心。“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为在医师的裁量权范围之内时，方可适用。[47]
2、造成患者合理信赖的宣传
《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医疗机构使用含有“疑难病”、“专治”、“专家”、“名医”或者同类含义文字的名称以及其他宣传或者暗示诊疗效果的名称。如果医疗机构或其科室、医务人员通过名称、广告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者进行某种对诊疗效果的承诺，患者在其宣传以及医疗活动过程中对其专长如对某种疾病、某种诊疗方法有特殊技能，宣传自己对某种手术的成功率为100％等等进行明确的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保护患者这种合理的信赖，在判断医疗机构或其医务人员的过失时，应当考虑这一因素来确定其注意义务的标准。[48]
3、医师的裁量权
医务人员进行诊疗护理行为，具备高度的专门知识与技术为前提，而且现代医学还处于经验医学的阶段，在医疗过程中许多问题具有不确定性，往往需要经过尝试错误的阶段，因此，各个医师根据其专业知识、经验乃至直觉，对同一问题的处理可能持有不同的见解，在此场合，要容许医师有一定程度的自由裁量权。英美法上承认“可尊重的少数”规则，认为在合理的裁量权范围内的行为，一般不能认定为有过失。[49]这是因为，科学与全民公决不同，“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，我们不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任。只要医师采取的治疗方法在公认的合理的裁量权范围内，就不能认定其有过错。但是基于裁量权所进行的行为，尤其是采用医师个人的独特习惯做法或者依据其接受的某种医学学说进行医疗活动时，则其所采用的独特方法或采取的学说，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理之方法始可。如果医师所用的独特方法或采取之学说，没有医学界公认的合理根据，即可推定其存在过失。
此外，国外还有所谓“派别性”理论，该理论认为对医疗行为应当以其所属的学派的标准为衡量过失的标准，若医生已经达到该学派所要求的必要的技能和注意义务，则对于医疗事故无过失。[50]但此做法似乎难以为人们所接受，不若“可尊重的少数”规则更为妥当。
需要讨论的是，在免费医疗情况下，是否可以降低注意义务的标准？一般情况下，在无偿合同中，当事人的注意义务较有偿合同为轻，如无偿保管合同中，保管人应尽与保管自己所有物相同的注意，在有偿保管时则须尽善良管理人的注意。在医疗机构向就诊人提供免费医疗时，有人主张也应如此。但我认为此说不妥：首先，现代民法的重要特点之一即是对人格权加以充分的保护以体现对主体独立人格的尊重和对其价值的关怀。把人格权与财产权相等同，有悖人道主义和保障人权的现代民法理念；[51]其次，救死扶伤乃医务人员的之法定职责，不以有偿无偿为转移；第三，在无偿合同中，就诊人多为低收入者，若主张降低注意义务，实际上是对人的人格权按其财产的多少区别对待，这就违背了民法的平等原则。因此，即便医疗机构提供的是免费医疗，也不能以此为由降低其注意义务标准。
但需要强调的是，法律、行政法规、规章或者诊疗护理常规、规范规定确定的注意义务为最基本的注意义务，不得以主观标准为由降低注意义务的最低标准。
（四）医务人员的故意
民事责任注重对受害人的补偿，因此民法中对主观状态是故意还是过失并不十分注重。立法和学理上经常以过失举轻而明重，因过失即可负责的情况下自然故意更应承担责任。因此，就《条例》第2条的过失，自然也应理解包括故意。但《条例》的起草者却明确将医务人员的故意造成损害排除在医疗事故外，[52]其理由如何尚不得而知。
能够支持这种做法的理由在于，在医务人员故意加害的情况下，其已经不再是职务行为，因此医疗机构自然不必承担责任，而只能追究该医务人员的个人责任。但是这种理论已经被现代民法所摒弃。关于职务行为的认定标准，主要存在主观说和客观说两种不同的做法。通说认为，职务行为的判断应当采纳客观说，即以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。[53]而且，与职务行为有牵连关系的行为，如为了完成职务行为所为的辅助行为、为了雇主之利益的合理行为等，也应当认定为职务行为。雇员以执行职务为方法以达到个人不法目的的，因其行为与职务之间的内在关联，也应当认定为职务行为。[54]因此，即便医务人员因个人目的而故意加害住院的病人，但其如果利用了其医务人员的身份、或者利用进行医疗行为之便等，这些外在特征都可以表明该行为是职务行为。
需要指出的是，按照现代民法通例，雇主责任以无过错责任为原则，只要其雇员的职务行为构成侵权，即由雇主承担责任。[55]从《民通意见》第58条的规定来看，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这里也没有提及雇主通过举证证明自己尽到了选任和监督义务而获得免责的可能，因此其也是采纳了无过错责任。因此，在医务人员的职务行为故意造成侵害的情况下，受害人仍然可以请求医疗机构承担责任。
五、医疗事故侵权责任中的免责抗辩
由于医疗活动本身如注射药品、输血、手术等，单纯就事实来看，都在客观上造成了对患者权利或利益如身体权的侵害，但是，从价值判断的角度来看，无论是学理上还是社会观念上，都认为其不具有违法性。对此，学者多以容许性危险和患者的知情同意来进行解释。只是由于患者的知情同意或行为属于容许性危险才排除了行为的违法性。[56]但在我国一般侵权责任构成要件并不包括违法性而且医疗事故过错的注意义务为损害结果回避义务的情况下，将之作为过错的排除事由也未尝不可。
（一）容许性危险
所谓容许性危险是指为达成某种有益于社会目的的行为，虽然其性质上经常含有某种侵害合法权益的危险，但这种危险如果被社会一般观念认为是适当的，就应当认为该行为不具有违法性。[57]也就是说，容许性危险构成了行为违法性的阻却事由。但是，如前所述，在某些特殊情况下，包括医疗活动中，为谋求社会进步，应允许威胁法益的人类活动的存在，因此现代民法中过错的含义已经发生了变化，注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。因此，即使存在损害，但行为人已经尽了相应注意义务，也不必承担责任。可见，容许性危险理论也可用来对过失含义的发展提供理论依据。
医学的进步，使以往被认为属于绝症的疾病也有了治愈的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，但新药的使用，也会产生副作用。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的。因此，判断医方的过错，应考虑“允许风险”法则的适用。应当注意的是，这种容许是有限的，只能在价值判断容许的范围内才能存在，如果超过了这一限度，则这种危险本质上就不再是可以容许的。判断危险的容许性，应当结合以下三个方面来判断：1、被损害的合法权益的重要性。如医疗活动所损害的只是患者的几毫升血液，其显然不如患者的一条腿重要。2、迫切的危险的重大性。如突如其来的疾病造成的到底只是患者几天的不适还是直接危及其生命。3、该行为目的的正当性及有效性。[58]因此，行为的正当性及有效性、迫切危险的重要性，与容许的范围成正比；被损害的合法权益的重要性与容许的范围成反比。例如，某人出车祸被送往医院，而此时无法取得其本人或家属知情同意，为了挽救患者的生命而对患者进行必要的截肢手术，则因医院的这一行为属于容许性危险，患者不能要求其承担侵权责任。
（二）患者的知情同意
《执业医师法》第26条明确规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”《条例》第11条、《医疗机构管理条例》第33条也规定了医疗机构及其医务人员的告知义务。该义务系为了尊重和保护患者之人格权而设立，因此，在我国法上，告知义务为法定注意义务并无异议。不履行该义务造成损害的，可以认定为过失。从前引法条可见，告知义务所对应的是患者的知情同意权。一般认为，适格的知情同意应当包括下列条件：
1、具有医疗的目的
所谓的同意即允许对自己的身体造成某种损害。因此，该损害应当是为了追求一定的治疗效果。因此，非治疗的临床实验不能发生免责的效果，一旦失败，无论医师有无过错都应当承担责任。[59]
2、已尽说明义务
需要同意的事项的内容主要是医疗过程中可能带来危及身体机能或对身体外观发生重大改变等后果的医疗行为。在这种情况下，医师应对患者就医疗行为的侵袭范围、程度以及危险发生的可能性等进行具体说明，在取得患者的有效同意后方可实施该医疗行为。根据我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的相关规定，在实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。[60]根据有关学者的总结，在临床医学实践中，下列诊疗活动也应该充分告知、征得患者或患者家属的同意：1、构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段；2、需要患者承担痛苦的检查项目；3、使用药物的毒副作用和个体素质反应差异性；4、需要患者暴露隐私部；5、从事医学科研和教学活动的；6、需要对患者实施行为限制的。此外，对于转诊，医务人员也应当尽告知义务。
3、同意权行使的主体适格
同意权行使的主体即医疗机构应当向谁履行告知义务并征得其同意。我国学者讨论这一问题往往援引民法中行为能力的规定，根据不同患者的行为能力来确定不同的同意权行使主体，即患者本人、其法定代理人等。但是，应当注意，我国《民法通则》所确定的行为能力规则比较机械，严格以年龄和精神状态划线，这对于保护交易安全是十分必要的，但如果在医疗活动中也直接照搬，未必妥当。
由于同意实际上就是在全面了解医疗活动所带来的风险和收益的前提下，作出放弃自己部分权利或接受一定风险的意识表示，因此所要考虑的是行为人的意思能力，即能够理解医疗侵袭的性质、效果及其危险程度并作出选择的能力。一般情况下，具有完全民事行为能力的患者，就是知情同意权的主体。根据《民法通则》，年满18周岁以及16周岁以上未满18周岁，以自己的劳动收人为主要生活来源的，能够辨认自己行为的人，具有完全民事行为能力。但是，在患者由于疾病精神耗弱，难以理解所告知的内容并作出决定的，而又必须立即进行某项医疗活动时，则应当向其近亲属告知并取得同意。对于限制行为能力人，即十周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人，原则上应当告知并取得其监护人的同意，但在其监护人不在时，则应当结合其本人的智力或精神状态能否理解其行为、并预见相应的行为后果，医疗活动的紧迫性，医疗活动的危险的大小、可能造成的损害的大小等因素进行判断，是等待其监护人还是直接告知并取得其本人的同意。对于无行为能力人，即十周岁以下的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人（没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的），必须告知并取得其监护人的同意。根据保护性医疗，告知对患者不利的情况下，应当向其近亲属告知。
在医疗活动过程中，医疗机构常要求患者或其家属签订某些协议，如输血协议、麻醉同意单、手术同意单等，这些协议无一例外地均以免责或限制责任条款为主。如输血协议订有因输血感染丙肝、艾滋病、梅毒等传染病与医院无关的条款等。需要讨论的是，这些条款的效力如何？我认为，这种约款本身除了能够证明已经尽了告知义务、满足了患者的知情权之外，并没有什么法律意义、首先，在医疗事故中，并不应采取无过失责任，无论是过错责任还是过错推定责任，过错总是追究民事责任时首先要考虑的问题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。其次，在约定过错造成损害应予免责时，一方面，即使受害人确实同意，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。这种态度从各国对安乐死的禁止上也可略见一斑，我国《合同法》第53条明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。另一方面，即便我国《合同法》未对此类免责条款之效力未作规定，但在就诊时，若不及时治疗，患者就有病情加重甚至死亡的危险，医疗机构此时要求签订“生死合同”，患者有权以乘人之危为由请求撤销或者以其违背社会公共道德为由请求宣告无效。
注释
[36]当然，紧急情况下抢救危重病人不应当受此限制，但一旦病情稳定或有条件转诊的，应当转诊。
[37]《医疗机构管理条例实施细则》第88条。
[38]程啸：《论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务》，载《民商法论丛》第21卷。
[39] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第168页。
[40] 邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第310页。
[41] 关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》（哲社版），2002年第5期。
[42]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第310页。
[43] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第234页。
[44]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第311页。
[45]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第312页。
[46]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第312页。
[47]参见唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解和适用》，第109页以下笔者的有关论述。
[48]参见唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解和适用》，第109页以下笔者的有关论述。
[49]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第234页。
[50]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第234页。
[51] 我国《合同法》在规定承运人对运输过程中旅客伤亡的赔偿责任时特别言明：该规定“适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”（第302条）作出此规定的原因也正在于此，可资参照。
[52] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社2002年版，第10页。
[53]参见史尚宽：《债法总论》，第191页。
[54] 参见杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第406页。
[55]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年修订二版，第161页。
[56]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第303页以下。
[57]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第303页。
[58]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第304页。
[59]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第305页。
[60]根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，特殊检查、特殊治疗是指下列情形之一的诊断、治疗活动：1、有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；2、由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；3、临床试验性检查和治疗；4、收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。
尹飞
