一、问题的提出

    广夏（银川）实业股份有限公司（简称“银广夏”）的股票于1994年在深交易所上市交易。公司上市后，相继3次配股，从证券市场共筹集5.74亿元资金。1995年、1998年，银广夏每股收益分别为0.244元和0.405元。此后两年，银广夏从股价到业绩，均创下了令人炫目记录。自银广夏上市时起，深圳中天勤会计事务所一直负责银广夏的审计工作，1银广夏的审计每年均顺利过关。 1998年到2000年，该所连续为银广夏出具无保留意见的审计报告，其中，1999年和2000年负责审计的注册会计师均为刘加容和徐林文。2001年 8月3日，媒体披露，银广夏1999年度、2000年度业绩大部分来自造假。28月3日，证监会立案稽查银广夏，8月9日起银广夏股票停牌30天。9月1 日，银广夏迟来的中报显示，公司每股收益为负0.039元。9月10日，公司股票复牌，连续15个跌停，股价从30.97元跌至6.59元，持有银广夏的股票的投资者遭受重创。证监会调查表明，银广夏存在年度财务报告披露虚假利润和隐瞒重大事项，披露虚假资讯行为。具体事实如下：

    1.年度财务报告披露虚假利润

    自1998年至2001年期间，银广夏累计虚构销售收入104962.60万元，少计费用4845.34万元，导致虚增利润77156.70万元。3

    2.隐瞒重大事项，披露虚假资讯

    （1）隐瞒下属公司的设立、关停情况。1997年3月17日，银广夏董事局作出对深圳广夏软碟配件有限公司、深圳广夏微型软碟有限公司、深圳广夏录影器材有限公司报停和注销的决定，但公司未按有关规定进行披露，并在1999年至2001年中报中继续虚假披露。同年3月18日，银广夏在未履行资产收购相关程序情况下，非法收购已关停的深圳广夏软碟配件公司4.此重大事项公司未按有关规定进行披露。

    （2）银广夏1999年、2000年年报均披露1999年配股资金30388.96万元已全部投入承诺的配股资金项目。经查，配股承诺投资项目的投入为17876.88万元，其余配股资金被银广夏董事局及其控股子公司占用及借款，其中支付董事局经费1200万元。

    （3）银广夏在2000年年报中披露，以价值4351万元的超临界萃取设备作为投资，对芜湖广夏华东玻璃制品股份公司进行增资扩股，并在此基础上设立了芜湖广夏生物科技股份公司，公司注册资本7535万元，其中：银广夏出资3337.59万元，持股44.29%；天津广夏出资2637.25万元，持股 35%.经查，芜湖广夏华东玻璃制品股份公司是在2001年3月6日才更名为芜湖广夏生物技术股份公司，注册资本仍为3184万元，股东构成及其持股比例也未发生变化，银广夏持股比例为30%，天津广夏并无出资。5

    2002年4月23日，证监会决定根据《证券法》第177条规定，对银广夏处以罚款60万元，并责令其改正；同时，鉴于银广夏部分责任人员已移送司法机关追究其刑事责任，待司法机关责任人员予以行政处罚。2003年9 月，宁夏银川市中级法院对银广夏刑事案作出一审判决：原天津广夏董事局副主席兼财务总监董博、原银广夏董事局副主席兼总裁李有强、原银广夏董事局兼财务总监总会计师丁功民、原天津广夏副董事长兼总经理阎金岱等均因提供虚假财会报告罪、中天勤会计师刘加荣、徐林文因出具证明文件重大失实罪获刑。

    对于银广夏的民事赔偿程序，却是不尽人意。62003年6月5日，银川中院称，在银广夏虚假陈述刑事案未判决之前，投资者针对银广夏的民事赔偿诉讼将暂缓立案。7但直至银川中院对银广夏刑事案件作出一审判决时，民事案件仍无进展。811月7日，银广夏案代理律师集聚北京，召开“银广夏虚假陈述案诉讼代理研讨会”，认为银川中院的做法违反了《民事诉讼法》的规定，也不符合最高人民法院关于受理虚假陈述案件的精神。故呼吁最高法和最高检“尽快启动银广夏虚假陈述民事赔偿案诉讼程序”和“民事监督程序”。9此后，宁夏高级人民法院相关人士表示，该法院协同相关地方法院作积极准备，争取让银广夏民事赔偿案在短期内走向法律程序。10

    而根据《证券法》有关条款，证券虚假陈述的被告可能是上市公司、承销的证券公司及其负有责任的董事、监事、经理，会计师事务所、资产评估公司、律师事务所等专业机构和人员。据此，当年为广夏出具财务审计报告的原深圳中天勤会计事务所可列为中小股民索赔对象之一。遗憾的是，此会计事务所在广夏案事发不久即被有关部门取缔。本文认为，对于证券中介机构的民事责任的法律规定，在司法实践中要依法贯彻，但是也要改变现行法律规定中的一些不合理的方面，这是为了保护中小投资者利益所必需，同时也是使我国证券立法与国际接轨的需要。兹将于下文中对之予以详细论述，并预设了关于未来会计师证券侵权中连带责任的改革方向。

    二、目前我国关于会计师事务所在虚假陈述侵权中责任的规则体系

    《证券法》第161条规定，为证券发行、上市或者证券交易活动出具审计报告的专业机构和人员，必须按照职业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。第202条规定，为证券发行、上市或者证券交易活动出具审计报告的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，造成损失的，承担连带赔偿责任。

    1.9规定特别指出：11专业中介服务机构，知道或者应当知道发行或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。12但应当注意的是，上述责任为推定过错责任，实行举证责任倒置，即如存在虚假陈述行为，法律即推定相应的会计师事务所主观上有过错，如其不证明或不能证明自己无过错，则认定其有过错并结合侵权责任的其他构成要件令其承担民事赔偿责任。

    提供中介服务机构的会计师，其在执业的时候应严格按照《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《注册会计师和独立审计》的规定。会计师执行审计业务，遇有下列情形之一时，应当拒绝出具有关报告：（1）委托人示意其作不实或者不当证明的；（2）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；（3）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予指明；（4）明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予以指明。值得一提的是，美国由于安然事件，于2002年秋颁布了《萨班斯—奥克斯莱法》（Sarbanes-Oxley Act），对会计师的职责和会计师的工作要求进行了深入改革，可以说是目前比较先进的对会计师工作进行规范的蓝本。13

    至于会计证券民事责任的责任主体到底如何确定的问题，目前理论界有认为责任主体是会计师而不是会计师事务所。14其理由主要是认为无论英美法系还是大陆法系都有完备的专家责任的立法和司法实践，我们没必要另搞一套。笔者不同意这种观点。尽管美国所有形式的会计师事务所组织形态中，注册会计师由于本身错误或者疏忽造成的负债，个人必须负全责。15但是这并不能搬到我国来适用。首先，从我国实践来说，我国《注册会计师法》第42条明确规定：会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应依法承担赔偿责任。《证券法》第202条规定的也是会计师事务所的责任。当然这并不是说规定本身无可质疑。但是鉴于我国会计师事务所及其会计师发展的短暂历史和其自身品质，可能暂时还不能担此责任。那样的认识有理想化之嫌。其次，全国会计师事务所多数为有限责任公司的形式。16以法人为其组织形式，却让会计师独立承担责任，于法理也有冲突。若会计师事务所为合伙制，则让会计师承担责任还可解释。不过，要说明的是，因会计师事务所机构虚假陈述问题带来的严重危害，现在要求对会计师事务所进行合伙制改革的呼声越来越高。17这对承担责任主体的设计可能也要与时俱进，进行相应改进。

    三、对我国关于会计师事务所在证券虚假陈述中连带责任规定之商榷

    1、对会计事务所民事责任性质的认识

    对会计事务所违反上述规定进行会计服务的，除了对之可以进行行政制裁和刑事制裁外，还可课以民事责任。这里要研究的是对于证券市场会计事务所虚假陈述连带民事责任的规定。有关于此的法律条文前有所述。18就1.9规定来说，该种责任是侵权责任，已经明示。但对前两条规定而言，是什么性质之民事责任？

    首先，会计师事务所与其委托人之间的责任性质分析。理解该问题，我们先要明确审计契约的法律性质。审计契约的性质，有承揽契约和委任契约两种认识，笔者认为应为委任契约。因为现代法定审计要求会计师对上市公司的查核签证与公司监察人的监察极相类似，为确保审计的客观、公正，乃由法律强制规定须由独立会计师进行审计，因而会计师应为公司受任人。至于会计师事务所对其委托人的责任性质，笔者认为兼有侵权和违约双重属性。我国因为会计师事务所还显现出强民间审计特性，更侧重于二者关系建立的合同性质，所以多认为会计师事务所的责任是违约责任。而如果从发达国家的专家责任角度分析，应为侵权责任显为适宜。在我国，法律对此没有规定，但很多学者根据有关契约责任和侵权责任的竞合理论以及我国合同法的有关规定，认为会计师事务所可以对其委托人承担过失侵权责任，当委托人因会计师事务所对谨慎、勤勉注意义务违反而遭受经济损失时，受害人可以选择主张契约责任或侵权责任。

    其次，会计师事务所对其委托人以外的第三人所承担的法律责任应是侵权责任。会计师事务所在其提供服务过程中，如果因为过错而提供了错误信息或者虚假信息，一些与该会计师事务所无契约关系的第三人也会因此而遭受损害，在此种情况下，该遭受损害的第三人是否有权要求会计师事务所承担责任？该责任是违约责任还是侵权责任？德国判例法肯定了信息提供者责任，将会计师作为信息提供者对第三人的责任规定为纯粹财产损害的契约责任，并提出了“默示的信息提供契约责任”学说。19

    依我国证券市场实际，结合我国法学理论和司法实践，笔者认为，将专业中介机构承担此类对第三人的民事责任宜定性为侵权责任。这更符合我国证券市场发展现状，也更有利于保护投资者利益。首先，从世界范围看，侵权法日渐完善，侵权责任与契约责任的主观构成要件也日趋一致，从最初的欺诈责任逐步扩大到了一般过失责任；另一方面，侵权责任又克服了契约责任中相对性原则之羁绊，可以更好保护投资者权益。其次，在证券市场中，各类专业中介机构与投资者之间并不存在契约关系，相对于专业中介机构，投资人是第三人。所以适用侵权责任可以减少法律适用成本。最后，从会计审计发展历史看，现代证券市场的发展推动了审计从民间审计走向法定审计。决定了会计师事务所经济警察的权威和公众委托人的地位。所以对信息、披露文件内容的真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定，专业中介机构的虚假陈述违反的是法定义务，因而只能依侵权行为责任构成追究其责任。

    2、我国关于证券市场会计审计虚假陈述连带民事责任规定不足及其分析

    第一，《证券法》第161条规定的连带责任的责任归属主体不明确。目前对此有三种理解：（1）连带责任发生于专业机构与其工作人员之间；（2）发生于专业机构之间；（3）专业机构及其人员与被提供会计服务当事人之间。同时，“并就其负有责任的部分承担连带责任”的规定中，“就其负有责任的部分”语义也十分模糊。

    第二，以《证券法》第202条之规定，会计师事务所对因虚假披露所造成的损害，也应该对之承担连带责任，是否过苛，也值得探讨。一般来说，承担连带责任的前提是共同侵权行为的存在。但是，会计师事务所在对上市公司的审查中，因为疏忽而致审查不严的虚假陈述也作为共同侵权行为，并要对其承担连带责任，是否合理？依一些国家的成熟立法实践，中介机构虚假陈述既有基于共同故意的共同侵权虚假陈述，也有协助型虚假陈述、唆使形虚假陈述和中介机构能力不足型虚假陈述。对此不做区分，而笼统的进行归责，显然不当。

    第三，在《规定》第27条中，又规定了专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这里规定的共同侵权行为的构成，又要求了“知道或者应当知道”的条件，跟《证券法》第202条之规定是否相谐，也值得推敲。

    另外，对共同侵权的认定，最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。这是否适用于关于会计师的连带责任？这里对共同侵权的内涵做扩张的解释，是值得质疑的。同时，对于直接结合和间接结合的认定，也十分困难。这里也出现了一个立法和司法实践间的冲突和矛盾：一方面司法解释试图把共同侵权行为的主观过错认定标准客观化，另一方面，却有使实际操作的规定带有强烈的主观性色彩。

    对《证券法》第161条，笔者认为规定的仅仅是专业机构与其人员就其应负责的部分所为之虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担连带赔偿责任。因为专业机构及其人员在证券发行、上市以及交易活动中所发挥的功能并不相同，会计师事务所及会计师主要是对发行人或上市公司的财务报表以及相关文件进行审计并出具相应的审计报告，或者提供会计咨询、会计服务；律师事务所与律师是审查公司证券发行、上市等活动的合法性并出具法律意见书；而资产评估机构与资产评估人员是对发行人的资产进行评估并出具资产评估报告。他们各自的职能不同，活动的范围不同，所以，专业机构只需就自己负责的部分承担责任。申言之，当财务报告中出现虚假陈述时，此时出具无保留意见的审计报告的注册会计师事务所及直接行为人应当就该部分出现的虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担赔偿责任。这一点在世界上其他国家或地区的证券立法中非常明确。如台湾地区《证券交易法》第32条规定，当公开说明书中应记载的主要内容有虚伪或隐匿情事时，下列各款所列举之人，对于善意相对人因而遭受的损害，应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任：（1）发行人及其负责人；（2）发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者。（3）该有价证券之证券承销商；（4）会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者。我国在制定此条款时，显然对该种情形的规定措辞有欠妥当。当然，如果上述的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构共同勾结，与上市公司一起制作虚假性文件，进行证券欺诈，侵害投资者权益，当然应该共同承担连带责任。有人提出，当招股说明书等信息披露文件中的审计报告、法律意见书或资产评估报告中都出现了虚假陈述，致使投资者遭受损害时，这些专业机构及其人员应当共同与发行人或上市公司承担连带赔偿责任。这种大而化之的理解和处理也是不妥当的。20对此后文将有进一步的论述，此处不赘。

    需要说明的是，在对证券法第161条按上述的含义理解时，我们还要注意的是会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任时，会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其人员的责任该如何处理。学者对之也有两中不同的意见。一种意见认为会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其工作人员应该就其应该承担责任的部分同时与上市公司承担责任。21另有人认为应按照专业人士内部责任理论，22只要求会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任，然后在对该侵权行为的有关人员行使追偿权。笔者赞同后面的观点。前一观点对各自中介机构成员的要求显然太严，也不符合我国实际。

    对《证券法》第202条规定，本文也难以苟同。一方面，从侵权责任角度来看，连带责任通常由于共同侵权而产生。就共同侵权行为而言，只有两个或两个以上的行为人基于共同的过错，才可要求其承担连带责任。直言之，只有在数个侵权行为人彼此之间具有主观上共同意思联络情况下，才能共同承担责任，连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而，在中介机构实施弄虚作假等行为的情况下，中介机构与上市公司之间不一定都具有共同的意思联络，甚至于他们之间没有共同的过失：除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，或者他们之间有共同过失，才能对之适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述的主要过错承担者应该是公司，因为一般来说是上市公司控制着其自己的信息源，上市公司披露的信息，除了技术上的过滤和分析，如果上市公司不给予积极的配合，中介机构实在难以了解并核实，只能尽谨慎、勤勉之注意为能事。还应当看到，如果要中介机构承担连带赔偿责任，当受害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能有足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。

    同时，《规定》第27条规定的专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。对于该规定中让专业机构承担连带责任的规定，跟《证券法》202条规定的承担连带责任的条件，其严格程度显然不统一。另外，对于专业机构而言，它仅仅就它们“负有责任的部分”中出现的虚假陈述承担连带责任。而规定中并未对之进行限定，这是不完善的。

    四、对会计事务所连带责任基础的再认识

    法律规定让会计事务所承担因为证券市场虚假陈述侵权而致连带责任之设计是基于共同侵权行为。对共同侵权行为之认识，在此有必要再为分析。

    共同侵权行为，在我国侵权理论中又称为共同过错责任、共同致害人损害、共同侵权责任。23对于共同侵权行为本质，基本无原则分歧，但具体表述有不同看法。王利明教授在其《侵权行为法归责原则研究》中认为：“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害。24它是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或过失致他人损害。”张新宝教授在其《中国侵权行为法》中认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”25杨立新教授在1988年出版的《侵权损害赔偿》中认为共同侵权行为“就是两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害”。26潘同龙的《侵权行为法》则认为：“共同过错是指二个以上的侵权人在致人损害时，主观上具有共同的故意或共同的过失。”27

    从上面的各位学者对共同侵权行为的理解可以看出，在认定共同侵权时的各行为人的主观要件上，都认为应该有共同的故意或者共同的过失，才成立共同侵权行为。它与普通侵权行为的差异在于：其一，普通侵权行为的加害人是单一个人，而共同侵权行为是数人；其二，普通侵权行为的加害人仅单独负担赔偿责任，而共同侵权行为人之间承担连带赔偿责任。对于共同侵权行为的过错的理解，国外的理解却有不同。德国民法学者Otermann认为，共同侵权行为不以行为人具有主观的意思联络为要件，只要数人之行为客观上发生同一之损害结果，即成立共同侵权行为。而 Staudinger教授认为，如果行为人之间不具有意思联络即共同意思，则仅因偶然的数个行为竞合不能成立共同侵权行为。28而我国《证券法》中，对共同侵权行为的理解显然较国内其他学者理解范围扩张化，接近Otermann的观点。而在《解释》中，把共同侵权行为的理解甚至比Otermann还为极端，并提出了关于直接结合的似是而非的标准。所以我们要正确处理好关于会计师事务所与上市公司的连带责任的规定，首先就是要把共同侵权行为的认定标准问题予以厘清。

    事实上，我国《证券法》在关于上文所述的共同侵权行为的规定中，采取的是推定共同意思过错的标准。而在《解释》的第3 条第2、3款中，则是过错的客观共同标准的翻版。对于前者，赞成者认为：在会计师事务所对上市公司进行审查时，因虚假披露所造成的损害，不管有无共同的意思联络，只要对投资人造成损害，就应该让其承担连带责任的规定，他们认为这样做十分必要。原因在于：1）会计师事务所作为上市公司股票发行和流通中信息调查和发布的一个重要的内部知情人，理应以一个良家父的注意和责任心对投资人的权益进行保护，去勤勉的进行审查和核对。2）让会计师事务所对所审查的上市公司因虚假披露所造成的损害，不管有无共同的意思联络，只要对投资人造成损害，都让其承担连带责任对受害人的利益保护也是有利的，这对股东权益及其他利害人的权益保护都是一个杀手锏。3）若不采此种推定有共同意思过错的认定方式，而要求受害人对上市公司和会计师事务所有共同的意思过错进行举证也是十分困难的。因为在有共同意思联络的标准下，必须要求受害人先证明共同侵权人有共同的意思联络，才能够承担连带责任，这个举证是十分困难的。行为人在主观上具有过错，即有共同的故意或者过失，是主观上的共同，其很难确定。对于后者的理由，认为直接结合的行为是共同侵权。直接结合具有必然性，间接结合具有偶然性，直接结合会导致损害结果的直接发生，而间接结合则导致损害结果的间接发生。而且，随着共同侵权行为的日益复杂和多发，采用此种标准对其遏制有一定的作用。

    笔者认为这种立法设计殊欠周全。会计师事务所在对上市公司的审查中，因审查不严而致虚假陈述，实际上有可能有多种原因。就其过错的分析而言，会计师事务所有可能是恶意的，即主观上是故意。也可能是过失的情形。同时也可能是本来上市公司提供的信息就存在着很大的瑕疵，而会计师事务所在既无故意也无过失的情形下，给出自己的审计报告或者其他形式的会计文件。在存在多种可能情况下，而只有一个结果设计，这不但不能遏制会计造假，而且可能会刺激其滋生。其次，会计师事务所对虚假披露所造成的损害承担连带责任，也显然过重。实际上，让证券服务中介机构承担连带责任，其目的本欲期待投资者有更多对市场的信赖并获得更多的安全保障。但真正欲实现上述的规范目标，实仰赖于证券发行与流通中的服务机构能够以其特殊的地位，对发行人证券的企业内容进行完全调查，分析并做出公正，客观判断。若服务机构已勤勉尽责，自公平而论，实无令其承担连带责任的必要，故科以尽勤免注意、为严格调查义务为已足。所以，要求机构承担与发行人共同连带责任，实显过苛。也不利于督促服务中介机构对发行人之情况进行全面而细致调查，从而也会影响证券市场的中介机构机制功能发挥，不利于证券市场的健康发展。

    五、我国关于会计师事务所连带责任的立法改进

    证券商品是一种信息商品，市场上理性投资者在做出投资决策前，都会根据市场上股票的价格、上市公司的经营业绩等进行综合的判断，从而决定投资方向。任何理性的投资都是建立在信息披露十分彻底的基础之上。同时国家为了使证券市场能够健康发展，维护社会公共利益，也要求上市公司在信息方面要全面披露，不可虚假陈述，发布不实信息。为了达到此种目的，规范会计师事务所的连带责任制度，实属必要。借镜他国之立法经验，我国关于会计师事务所的连带责任制度的规定，亟待重新整合，以资改进。

    第一，要正确认识共同侵权行为的本质。充分认识会计师事务所与上市公司承担连带责任的行为基础，即要求有共同侵权行为之存在。就共同侵权行为的本质而言，各国规定殊异。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同实施的侵权行为造成损害者，任何一人对被害人由此所受损害负其责任。”《日本民法典》第719条第1款前段规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”《意大利民法典》第2055条第1款规定：如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿的责任。“我国台湾地区民法典第185条第1款前段规定：”数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。“我国《民法通则》第130条规定：”二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。“以上规定各有千秋，德、日立法侧重于客观的行为的共同，意大利和我国台湾的则强调主观过错的共同。笔者认为我们应该采纳主观共同过错说。因为，首先，共同侵权行为的主观过错的共同是其本质原因。其次，尽管过去认识主观共同局限于共同故意，但近几十年来已经发展到共同过失，实践证明这种扩张是合乎保护受害人的立法宗旨的。另外，共同加害人的共同过错决定了行为之共同性和损害之共同性。

    第二，我们要否定认定共同侵权行为的客观共同说的认定标准。客观共同说主张只要各个行为人的行为结合在一起，造成同一个损害结果时，且损害后果具有不可分割性，那么不管行为人主观上有无共同故意或者过失皆认为是共同侵权行为。最高人民法院《解释》采纳的就是客观共同说。本文认为应该采纳主观共同说。首先，只有采纳主观共同说而不是采用客观共同说才能够圆满解释连带责任，很多情况下，多个客观行为结合在一起并不能够认定为共同侵权。传统上主观共同说局限于共同的故意，现在扩张到共同的过失。这是社会发展的需要，是社会经济条件的反映，如专家责任、产品责任的产生等。但是我们对于共同过失的理解也要有个限度，即对共同过失所导致的损害具有可预见性。其次，客观共同说常常造成强加不合理责任的不公平现象。会计师的一些侵权行为很可能跟上市公司的侵权行为本身并没有联系，是无意思联络的数个侵权行为。“共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错，共同过错使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而各行为人均应对损害结果负连带责任。”29 美国在10b—5规则项下追究会计师及其机构的连带责任时，同样也确定了主观上必须有恶意的主观要件。美国很多判例认为，如果要求会计师承担l0b－5规则项下的主要责任，那么会计师就必须是在知道或者应当知道误导性陈述或者遗漏将传递给潜在的投资者的情形下而作出该虚假陈述。在1996年的Anixer v.Home-Stake Production Co.30案中，联邦第十巡回上诉法院认为：“要确立10b－5项下的主要责任，原告必须证明以下事实：（1）被告就重大事实作出了不实陈述，或者遗漏了重大事实；（2）该行为与证券的买卖具有联系；（3）被告是故意作出该等陈述或遗漏；（4）原告信赖了这一虚假陈述，并且该虚假陈述是造成其损害的法律原因。对于被告主观上需要具有恶意这一要件，可能越来越严格，以限制当事人对l0b－5规则的援引适用。联邦最高法院在1976年的Ernst  ＆ Ernst v. Hochfelder案中指出：在私人根据10b－5规则提起的民事诉讼中当事人只有故意实施欺诈行为时才承担损害赔偿责任，仅仅是主观上有疏忽，还不足以产生责任。虽然涉及欺诈因素的交易，在后果上往往都是不公平的，但只有不公平的表象特征，尚不能断言一定就有欺诈。10b—5规则的管制对象为带有欺诈性质的交易，非不公平的交易31.原告在诉讼中有义务证明，被告行事时怀有企图欺骗、操纵股价或者进行欺诈的心理状态。在该案件的判决作出一年之后，第七巡回法院在审理Sanders v John Nuveen一案中指出32，以10b—5规则项下责任之建立是在被告有主观过错，即有恶意情况之下，但是并不仅限于当事人故意从事欺诈或者进行不正当陈述的情形，轻率行为也能够产生10b—5规则项下的民事赔偿责任。

    第三，鉴于《证券法》第202条规定的连带责任所可能带来的弊端，对其规定的会计师事务所虚假陈述连带责任未来规定可以做如下改进。首先，我们必须认识一个前提，即在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。33当然，这是相对而言的。其次，在此前提之下，在重新建构关于会计师事务所虚假陈述连带责任制度。具体如下：

    1、以共同侵权责任的规定来课加连带民事责任的情形。依照我国对于共同侵权行为的认识，学者多以共同过错说为其本质。认为共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错既包括故意也包括过失。原本意义上的共同侵权行为只强调共同的意思联络，后来从保护受害人、填补受害人的损失出发，有共同的过失也要承担连带责任。基于此理，上市公司若与会计师事务所有共谋或者有共同的过失，当然有连带责任的适用余地。

    2、按照过错责任的程度来承担责任。这种情况主要适用于过错发生在上市公司与会计师事务所有共同的过失的情况下。他区别于无意思联络的共同侵权。当然，如前文所述，这种共同过失并非漫无边际，它有一个范围，否则就跟客观共同说陷于同一泥潭。

    3、按照无意思联络的数人侵权来认定，按照份额确定侵权责任。对于无意思联络的数人致害的赔偿责任应如何承担，有不同主张。一种认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”34当然，这一适用具有条件性：能确定各人损害部分的，就各自单独承担责任；若各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。另一种主张认为各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责；但如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。35

    4、建立协助侵权行为和主要侵权行为分类模式和责任转承制度。在国际上的通行做法，协助侵权人负过错责任，而主侵权人则要负严格责任。对于协助侵权人，也是完全独立可诉的，这样，就可以对那些根据共同侵权行为构成要件不能成立共同侵权行为，但本身又应追究协助侵权人责任的案件进行解决。就转承责任而言，转承责任人往往自己并无任何直接或者间接甚至协助的侵权活动，但转承责任人与主侵权人之间有利益关系，适用该制度也不一定非要以过错为前提。

    本文认为，无意思联络的共同致害责任是按份责任。究其原因乃在于无意思联络的各行为人无共同过错，缺乏共同侵权行为本质特征。因而也就不应当承担共同侵权行为连带责任。相反，依按份责任来处理各行为人的加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。

    第四、证券法第161条与202条规定的民事责任主体和民事责任的形式都相同，但责任人的行为方式却有所不同，前者的责任人是因为没有尽到谨慎、勤勉注意义务之责而承担的责任，也就是说，实践中完全可能是由于发行人或上市公司弄虚作假，责任人在“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而后者的责任人则是直接参与弄虚作假而承担的责任。对这两种不同的原因而具有同一责任结果，笔者认为应予商榷。我们不妨先看看美国的一个案例。美国第三巡回上诉法院在Kline v.First Western Government Securities，Inc.36案中采纳的立场是，在会计师知道或应当知道虚假陈述或遗漏将传递给潜在的投资者，且其在此等虚假陈述的“草拟”、撰写“和”制作“过程中发挥了”重要的“或”实质性的“或”核心的“作用，那么就必须承担10b一5项下的主要责任。在Kleinc.Boyd37案中，第三巡回上诉法院认为，如果律师在为其当事人起草的欺诈性私募信息披露文件中发挥了主要作用，那么即便该律师并没有签名，投资者也不知道该律师在其中的作用，受害投资者也可以针对该律师提起证券欺诈诉讼，要求其承担主要责任。所以在认定前述是否承担责任时，法官还是强调了会计师、律师责任的过错本质。我们认为因161条所规定的未尽勤勉之义务和第202条的直接主动参与虚假陈述活动有本质差异，应予区分。在此，美国的司法实践的经验殊值赞同。

    注释

    1 深圳中华会计师事务所后改制并改更名为深圳中天会计师事务所，2000年7月，深圳中天会计师事务所与深圳天勤会计师事务所合并成立深圳中天勤会计师事务所。

    2 以上可参考刘洪编著，《中介机构案例》，中国人民大学出版社，2003年，1-58页。

    3 其中：1998年虚增利润1776.10万元，由于银广夏主要控股子公司天津广夏1998年及以前年度的财务资料丢失，银广夏1998年度利润的真实性无法确定；1999年虚增利润17781.86万元，实际亏损5003.20万元；2000年虚增利润56704.74万元，实际亏损14940.10万元；2001年1至6月虚增利润894万元，实际亏损2557.10万元。以上可参见2002年4月23日证监会《关于广夏（银川）实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2002]10号）。

    4 此公司属于大股东深圳广夏文化实业有限公司资产。

    5 以上关于案件的详细情况，可参见2002年4月23日证监会《关于广夏（银川）实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2002]10号）。

    6 早在证监会作出行政处罚决定之前，投资者就展开了对银广夏的索赔诉讼。自2001年9月11日起，江苏省无锡市崇安区法院、上海市第一中级法院都收到了有关投资者诉银广夏的民事诉案。2002年7、8月间，银川中院立案受理了六起股民诉广夏虚假证券信息披露侵权纠纷案。但此后，有关银广夏的民事赔偿案一直未能进入正式审理程序。

    7 //www. Newchina-securities. com 8 //newsl.jrj.com.cn/news 9 //newsl.jrj.com.cn/news 10 //newsl.jrj.com.cn/news 11 2003年1月9日，最高法公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，以下简称1.9规定。

    12 1.9规定第27条。

    13 这次改革，从整合会计师执业规范入手，包括以下内容：树立为投资者服务，为社会服务的理念，实行审计业务和咨询业务分开；上市公司任用会计师实行强制性定期轮换制；会计师内部实行更为实际的审计复核制度；限制会计师事务所为审计客户提供非审计服务；禁止上市公司聘用会计师在被审计公司任职；会计师依法独立审计；实行严格的审计报备制度；会计师的工作底稿必须最低保存7年；主动上报上市公司与会计师之间的审计分歧等。这对我国的会计师规范的改革意义非常重大。

    14 参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。另见周志诚：《注册会计师民事责任—中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年8月版。

    15 参见周志诚：《注册会计师民事责任—中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年8月版，第75页。

    16 据统计，截止2000年3月31日，全国会计师事务所总数为4631家，其中合伙制会计师事务所仅566家。

    17 笔者认为，在组织形式上中介机构应该向合伙制发展。现实实行公司制形式，采有限责任原则，会计师因过错而承担责任的成本极低，收益和风险极不对称，很不合理。

    18 包括《证券法》第161条、202条和规定第27条。

    19 ［日］浦川道太郎著：《德国的专家责任》，粱慧星译，载于《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第539页。

    20 郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。

    21 参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。

    22参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。

    23 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年1月第1版，第534页。

    24 王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国人民大学出版社1992年版，第284页。

    25 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第85页。

    26 杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第105页。

    27 潘同龙等：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版，第40页。

    28 参见郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1998年第16版，第166页。

    29 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第307页。杨立新教授也持此种观点，参见杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社2000年版，第309-310页。

    30 Anixer v. Home-Stake Production Co.， 77F 3d 1215，1226（10th Cir .1996）。

    31 R.W.Hamilton： Corporation （3th ），pp.509. 32 Sanders v John Nuveen， 554F.2d790（7th Cir.1977）。

    33在侵权法中，会计师等专业技术人员的民事责任属于比较特殊的侵权行为，在侵权法中对这种责任大都通过设立单独的职业责任制度进行调整。

    34蓝承烈：《连带侵权责任及其内部求偿权》，载《法学实践》1991年，第1期。

    35王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第296页。

    36 Kline v First Western Government Securities，Inc.24 F .3d 480 （3d Cir.1994）。

    37 Klein c.Boyd Fed.Sec.L.Rep.（CCH）90，136（3d Cir.Feb.12.1998）See，Lewis D.Lowenfels and Alan R.Bromberg，Liabilities of Lawyers and Account and Under Rule 10b－5，at 1l68～l169.

 刘道远