一、涉外网络著作权侵权纠纷管辖适用民事诉讼法关于涉外民事诉讼管辖的规定

    如何确定网络著作权侵权纠纷案件的管辖，一直是法院审理此类案件的难点。北京比利奇文化发展有限公司诉澳大利亚公民查尔斯。比利奇侵犯著作权纠纷案又涉及到这一难题。原告北京比利奇文化发展有限公司指控被告查尔斯。比利奇在网址为//www .billich.com.au的网上销售原告享有著作财产权的《北京千年城市风景画》作品的复制品，侵犯其著作权。原告从位于北京市朝阳区的北京市公证处的计算机终端上访问了该网站的相关网页，发现可对涉案作品予以网上购买。原告以北京市公证处的计算机终端所在地为侵权行为地向北京市第二中级人民法院提起诉讼。被告以中国不是涉案侵权行为地为由提出管辖权异议。

    北京市第二中级人民法院认为：虽然被告的住所不在中国，但相关网页可在中国进行访问并可对涉案作品予以网上购买，访问相关网页的计算机终端所在地应视为侵权行为地，而该地在本院辖区内，故本院对本案有管辖权（注：北京市第二中级人民法院（2003 ）二中民初字第03814号民事裁定书。）。北京市高级人民法院支持了北京市第二中级人民法院对此案享有管辖权的裁定（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第36号民事裁定书。）。

    互联网空间客观性、全球性和管理的非中心性特点，使得互联网活动本身几乎体现不出任何与互联网活动者有稳定联系的传统因素，造成难以寻求出传统的确定管辖的联系点，从而对长期实践形成的为世界各国基本认可的诉讼管辖规则提出了挑战。目前，对与网络有关的侵权行为如何确定管辖一直在进行探讨，但似乎还没有看到为大家所公认的规则。我国最高人民法院在总结经验的基础上，结合计算机网络的特点，对网络著作权侵权纠纷的管辖做出了规定。最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定反映了几点意思：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍坚持民诉法关于侵权案件管辖的基本规则；二是在以侵权行为地为确定管辖的因素时，应以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。

    显然，确定网络著作权纠纷案件的管辖时，应严格执行上述司法解释。但需要注意的是，对于涉外网络著作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。因为：第一，我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的管辖有特别规定，且其规定内容与没有涉外因素的民事诉讼的管辖规定不同，涉外民事纠纷案件首先应依据民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的特别规定确定管辖，而上述司法解释是以民事诉讼法第29条对一般侵权行为案件管辖的规定为依据的。第二，确定涉外民事诉讼的管辖必须贯彻维护国家主权的原则。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。但上述司法解释的着眼点在于：在我国的范围内，结合网络的特点，将管辖因素明确和具体化，避免管辖法院遍地开花，从而维持公正立场，促使执法有序进行。因此，二者的出发点不同，不能用解决国内问题的特殊规定来解决涉外问题。

    具体到本案，根据我国民事诉讼法第243条“因财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼的，由侵权行为地法院管辖”规定，由于可在位于北京市朝阳区的计算机终端上访问刊登、销售被控侵权复制品的网站，因此，北京市朝阳区是侵权行为地。北京市第二中级人民法院对此案依法当然享有管辖权。

    二、网络服务提供者所提供的链接服务并非网络自动的，且对传输的信息进行了选择 、编辑的，应对链接的信息的合法性负注意义务

    原告正东唱片有限公司享有《闪亮每一天DISK1》等三个专辑中35首歌曲录音制品的制作者权。被告北京世纪悦博科技有限公司经营CHINAMP3音乐极限网站。被告事先通过网络搜索功能搜索到相关网页，与相关网页建立直接的链接通道；对收集到的有关音乐网站中的地区、歌手、歌单、歌词及网站等信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用；选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品。通过被告所提供服务，可以下载原告享有录音制作者权的35首歌曲。原告以被告在互联网上传播其制作的录音制品构成侵权为由提起诉讼。

    北京市第一中级人民法院认为：被告的链接行为已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。被告作为专业性大型音乐网站，应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，但其以网站的名义，在网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，主观上具有过错，构成对原告权利的侵犯（注：北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第400号民事判决书。）。北京市高级人民法院认为：被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第713号民事判决书。）。

    这起案件涉及到网络服务提供者对他人利用其服务实施侵权的法律责任，主要有两个 问题：被告所提供链接是否仅是通道服务？被告是否应对所链接的信息的合法性负有注意义务？

    关于第一点，被告虽然对收集到的有关信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用，但这些行为不是对涉案录音制品的加工和编辑；其事先选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品，但被告不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，被告所提供服务本质上应属于链接通道服务，在其服务器上，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品，不宜认定其直接提供了侵权制品。但是，另一方面，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。因此，其行为属于客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。

    关于被告的注意义务。我国民法通则和著作权法规定的过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”的规定并非适用于提供各种服务的网络服务提供者。因为它所依据的事实基础是作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。这是司法解释只要求网络服务提供者依法处理已知内容而不要求他们对内容监控的理由。因此，该司法解释第5条的规定是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的。但就被告所提供的服务的情况下，被告完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时，被告作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。因此，被告不具备作为上述司法解释第5 条规定所依据的事实基础，对其过错及其侵权责任的判断，不能适用上述司法解释第5 条的规定。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务。

    三、外国人在我国主张作品权利的，应依照我国著作权法对其权利予以确认

    原告新加坡百灵达控股（私人）有限公司的DSP1100P操作系统V1.0软件、DSP110操作系统软件、DSP8024操作系统V1.1f软件均首次发表于德国，并先后在我国的中国软件登记中心进行了计算机软件著作权登记。被告广州市万力科技发展有限公司产品DS212（数字自动反馈抑制器）、DSP9000（综合音频处理器）和PDAC VI（数字延时器/反馈抑制）中的软件与原告上述软件相同。

    北京市第一中级人民法院认为：原告对DSP1100P、DSP110和DSP8024软件享有计算机软件著作权，受我国《计算机软件保护条例》的保护。被告的DS212、DSP9000和PDAC VI 产品中使用的软件的二进制程序分别与原告主张著作权的DSP1100P、DSP8024和DSP110 软件的二进制程序相同，且被告未举证证明其软件系独立开发创作完成，因此，被告的行为系对原告软件的复制，构成对原告软件著作权的侵犯（注：北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第4421号民事判决书。）。

    北京市高级人民法院认为：《计算机软件保护条例》第5条第（3）款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。原告所属国新加坡与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告可以依照《计算机软件保护条例》对DSP1 100P软件、DSP110软件、DSP8024软件主张著作权。被告未经许可，复制了原告享有著作权的软件，侵犯了百灵达公司依法享有的著作权，依法应承担相应的民事责任（注：北京市高级人民法院（2003）高民终字第604号民事判决书。）。

    总体上说，著作权的国际保护大致有单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护四种，对各国有较大影响的是第四种。通常的著作权国际保护是指以多边条约为基干所建立起来的国际保护制度。在众多的著作权国际条约中，《伯尔尼公约》处于“基本法”的地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。

    《伯尔尼公约》确立了国民待遇原则和独立保护原则。《伯尔尼公约》第5条第（1）项对国民待遇原则作了规定，提出了将外国作品归属于本国作品的“归化原则”，或按本国法律处理的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品。根据《伯尔尼公约》第5条第（2），所谓独立保护原则是指，就同一作品在不同国家所获得的著作权相互独立；各国对著作权的保护互不相关，互不影响，权利人只能在各国享受各该国法律给予的保护。根据《伯尔尼公约》确立的上述原则，就同一著作权客体，在各国均依各国的法律产生和受到保护。因此，同一著作权客体在不同国家均有一个特殊的身份，由所在国的法律进行保护，并不存在所谓的跨国界的在各国均有效的国际版权。对于著作权的国际保护，通常适用“权利要求地法”或“权利主张地法”。

    我国著作权法第2条第（2）、（3）、（4）款对外国人的作品、《计算机软件保护条例》第5 条第（2）、（3）款对外国人的软件的保护作了规定。根据上述规定，我国对外国人的著作权给予保护，须要符合以下情形之一：外国人的作品首先在中国境内出版，或者外国人所属国或者经常居住地国同我国签订有承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约，或者外国人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。但不论何种情形，我国对外国人著作权给予保护的法律依据是我国的著作权法。因此，在审理包括计算机软件在内的著作权案件时，不能因主张权利的外国人在他国享有著作权就直接承认外国人在我国拥有权利。在审理涉外著作权纠纷案时，首先应依法确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否应得到我国法律的保护。

    四、出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注 意义务

    原告季怀银、高燕凌等是《税收征管全书》的作者，该书于2002年9月由中国财政经济出版社出版发行。2002年11月，当代中国出版社根据与案外人签订的《图书出版合同》出版了《纳税筹划全书》。《税收征管全书》与《纳税筹划全书》有63万字相同。原告以当代中国出版社出版侵权图书侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，其与《纳税筹划全书》的作者订有免责协议，不应承担侵权的民事责任。

    北京市第一中级人民法院认为，被告现有证据不能证明其对所出版作品已尽审查注意义务，相反却导致他人抄袭原告作品并予出版的损害后果的发生，被告的行为侵犯了原告享有的署名权，以及许可他人以复制发行的方式使用作品并由此获得报酬的权利（注：北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第8398号民事判决书。）。北京市高级人民法院认为：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。在未经许可的情况下，《纳税筹划全书》使用《税收征管全书》一书大量内容，构成对原告著作权的侵犯。被告作为《纳税筹划全书》的出版者，仅以与作者订有作者保证不存在著作权问题的出版合同为据不能证明其对《纳税筹划全书》的内容侵犯他人著作权问题已尽合理注意义务，其行为构成对原告著作权的侵犯（注：北京市 高级人民法院（2004）高民终字第130号民事判决书。）。

    我国民法通则第106条第（2）款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，确定了过错归责原则，行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。判断行为人是否有过错的标准，一方面既要考虑一般人的特点，即将行为人放在一个普通人的角度上看其主观上能否预见到自己的行为引起的后果；同时，也要考虑到行为人所从事的职业、从事的特殊行业等个人特点，对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业人员的通常应有的注意标准向行为人提出要求（摘自王利明书）。出版部门作为专门从事出版工作的部门，理应负有比一般人更高的不侵犯他人著作权的注意义务，保证经营中所涉及的出版物取得合法授权、有合法来源。正是基于这一考虑，最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。”据此，出版部门负有较高的对其出版行为的谨慎和注意义务。

    就本案，被控侵权图书大量抄袭已在先出版的同类图书的内容，被告却没有注意到，而仅仅以与被控侵权图书作者订立作者保证不存在著作权问题的合同来逃避正当行为的义务，显然没有尽到对他人的谨慎和注意义务，没有作出避免损害后果的努力，因而是有过错的，应当对因其有过错给原告造成的损害承担民事责任。

    五、改编摄制权是对“原作品”予以使用的一种权利，基于原作品而产生

    原告北京九歌泰来影视文化有限公司从《我是太阳》作者处取得了将该作品独家改编和摄制成电视剧的权利。被告总政治部话剧团、西安长安影视制作有限责任公司、沈阳军区政治部话剧团根据《父亲进城》作者的授权，将该小说改编摄制成电视剧《激情燃烧的岁月》。原告起诉称：三被告联合制作的《激情燃烧的岁月》虽声称改编自《父亲进城》，但实际上是抄袭了《我是太阳》的内容。三被告的行为不仅侵犯了《我是太阳》的著作权，也侵犯了原告对《我是太阳》享有的电视剧改编权及拍摄权。被告辩称，《激情燃烧的岁月》是按照《父亲进城》及其改编而成的剧本拍摄成的作品，没有侵犯原告拥有的《我是太阳》的改编权及拍摄权。

    北京市第一中级人民法院认为改编权及摄制权本质上是著作权人对作品享有的使用及获得报酬的权利，受让获得改编权及摄制权的受让人所享有的权利范围限于对作品的使用及获得报酬。对于被控侵权作品而言，只有在该作品与受让人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度、这种程度可能影响受让人财产利益的实现的情况下，才构成对受让人所享有权利的侵犯。《我是太阳》、《激情燃烧的岁月》是两部不同的作品，虽然《激情燃烧的岁月》的部分情节、细节及对白抄袭自《我是太阳》，但只占很小部分，不构成实质性相同，故不构成对原告权利的侵犯（注：北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第8534号民事判决书。）。

    原告以《激情燃烧的岁月》实质上是改编自《我是太阳》因而侵犯其权利为由提出上诉。北京市高级人民法院针对原告的上诉，认定：改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，取决于是否使用了原有作品的基本内容。但《激情燃烧的岁月》所使用的《我是太阳》的有关内容不构成基本内容，故不构成侵权（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第221号民事判决书。）。

    根据我国著作权法的规定，著作权中的摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；改编权，指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。一般情况下，摄制权包含着改编权，因为，在大多数情况下，要将一部小说摄制成电影或电视（下称电影），首先要将小说改编成剧本。但无论什么情况，将小说进行改编然后摄制成电影，均是对作品进行使用的一种形式，是行使著作权的一种表现。

    著作权人可以自己使用作品，也可以许可他人使用其作品，许可他人使用可以是授予他人非专有使用权，也可以是专有使用权。根据著作权法的规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。因此，在没有约定的情况下，专有使用权包含两个意思：其一，专有使用权是对被授予权利的作品进行所约定的使用的权利；其二，专有使用权人所享有的是排除他人以被许可的方式使用被授予权利的作品的权利。著作权人可以将其作品独家改编并摄制成电影的权利许可给他人。

    专有使用权是一种独家使用作品的权利，其权利范围当然以该作品及被授权的使用方式为限。因此，在判断被控行为是否构成对专有使用权的侵犯时，应把握两点：第一，被控侵权人是否全部使用或实质使用了原告享有专有使用权的作品；第二，被控侵权人是否以被授权的方式使用了该作品。

    就本案，被告使用原告享有独家的改编、摄制电视权的作品的内容很少，不构成对作品的全部或实质性使用，因此不应认定构成对原告权利的侵犯。

    六、有独创性的MV属于视听作品

    1997年，原告华纳唱片有限公司制作发行了《郭富城呼风唤爱卡拉OK精选19972VCD》光盘。该光盘含有包括《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV在内的24首 MV.被告唐人街餐饮娱乐有限公司以卡拉OK形式播放了《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV.原告以三首MV属于以类似摄制电影的方法创作的作品、被告未经许可予以放映侵犯其著作权为由提起诉讼。被告认为，涉案的MV只是录制、传播歌词歌曲作品的一种手段，应属于录音录像制品，原告不享有著作权。

    对此，本案的一、二审法院均支持了原告的主张。北京市高级人民法院认为，涉案三首MV是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件。原审法院认定涉案三首MV属于我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法保护是正确的（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第156号民事判决书。）。

    本案争议的焦点在于如何区别我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品。二者一个是著作权客体，一个是邻接权客体。因此，如何认定其性质具有重要意义。《著作权法实施条例》第4条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《著作权法实施条例》第5条规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。显然，《著作权法实施条例》没有给出清楚的界定。那么，要正确作出区别，就要把这个问题放到著作权的整体中，从基本概念出发来予以分析。在分析时，对以类似摄制电影的方法创作的作品要把握两点：第一，这种作品以类似摄制电影的方法表现，第二，这种作品具有独创性，符合作品的构成要件。

    电影是一种特殊作品，是由众多作者创作的综合性艺术作品，它通常是在编剧的基础上，经过导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等独创性活动产生的，因而包含着大量的创造性劳动。电视、录像等以类似摄制电影的方法创作，表现手法与电影摄制类似，只是其载体不同于电影胶片。正是在这个意义上，著作权法把以类似摄制电影的方法表现的电视、录像与电影作品同列为视听作品类。另一方面，构成作品，又必须具备独创性的条件。根据我国著作权法，只要作品是由作者独立构思创作产生的、作品中包含有作者的选择和判断，就具有独创性。因此，我国著作权法对独创性并没有高度的要求，未成年人画的图画、写的日记、用一般相机拍摄的照片等类似客体都被认可为具有独创性，因而成为著作权的客体。对MV是否作品的判断，同样应坚持这样的标 准。

    区别作为著作权客体的以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品应从是否具备独创性上进行。录像制品是一种复制品，是对景象、形象、声音进行机械录制产生的，它只是忠实地录制现存的音和像，因此录像制品不是以以类似摄制电影的方法制作，不具有创作的成分，没有体现出作品应有的创作性劳动。可以说，以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品的根本区别在于二者是否包含创作。

    七、音像复制单位接受委托复制音像制品的，要对委托的合法性履行有关法规规定的 义务

    原告京文唱片有限公司依与百代唱片有限公司的授权，取得对含有17首歌曲的《GRAMMY NOMINEES 2001》专辑在我国大陆的复制、发行权，并出版了《GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘。被告贵州东方音像出版社未经许可，出版了两张《2001葛莱 美的喝彩GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘，该光盘亦收录上述17首歌曲；被告深圳市深 飞激光光学系统有限公司（下称深飞公司）接受贵州东方音像出版社委托复制了该光盘。在复制前，深飞公司曾要求委托方对出具的录音录像制品委托书的内容予以确认，委托方给予了确认。

    关于深飞公司的法律责任，北京市第一中级人民法院认为，光盘复制企业应在遵守国家相关法律规定的前提下从事生产经营活动。深飞公司没有证据证明其按照有关规定就著作权人的授权情况进行了审查；复制委托书虽然载有委托方承担法律责任，但该条款不具有对外的免责效力。故深飞公司主观上有过错，应承担侵权责任（注：北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第2362号民事判决书。）。北京市高级人民法院认为，原审法院参照有关行政法规合理确定音像复制单位应承担的注意义务并无不当，从而判决维持了原判（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第217号民事判决书。）。

    有观点认为，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同的关系。因此，只要光盘复制企业是根据录音录像制品委托书复制光盘，即符合国家关于加工承揽合同的相关法律规定，是在法律规范下从事正常的生产经营活动，对受托加工的物品不应负有较高的注意义务，即使复制了盗版光盘，但因无主观过错，可不承担侵权责任。

    确实，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同关系，在一般情况下，承揽方对承揽的项目是否合法的注意义务不应过于严格，比如对于图书印刷，法律法规就没有对印刷企业提出多高的要求。但是，应予注意的是，作为音像加工承揽的复制，不同于其他承揽活动。基于加强对音像制品市场管理的需要，国家有关部门对光盘复制经营活动专门制定了法规，做出了比其他工程、行业、项目更严格的规定，采取了更严厉的措施。针对音像制品盗版现象严重的实际，为了加强对音像制品市场管理，打击侵犯著作权的行为，国家有关部门出台了一系列的法规和管理措施，对音像制品的出版、复制、进口、批发、零售和出租等做了系统的明确具体的规定，以求调整音像市场，维护正常的市场秩序，最大限度地制止盗版。国务院《音像制品管理条例》第 23条规定：“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同，验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书”，正是这种背景下的产物。因此，对此规定，音像复制单位接受委托复制音像制品时应严格执行，不执行的，不仅是违反行政规章的行为，而且应视为没有尽到谨慎的注意义务。

    八、完全赔偿原则是运用具体赔偿计算方法的基础

    在北京美好景象图片有限公司诉家庭周末报侵犯摄影作品著作权案中，被告未经许可，在《家庭周末报》上使用了原告享有著作权、专有使用权的80幅摄影作品，侵犯了原告的著作权。《家庭周末报》面向全国发行，零售单价为1.5元，2004年4月至8月的月发行量分别为17726份、17885份、17972份和16772份。原告要求被告赔偿488400元，其计算依据是其许可他人使用每幅作品的许可使用费。

    法院没有支持原告的主张。北京市第一中级人民法院认为：本案的赔偿数额应结合被告使用原告作品的方式、报纸发行量的大小等因素予以酌定。最后判决被告赔偿原告经济损失（含合理诉讼支出）35000元（注：北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第97 8号民事判决书。）。原告不服，提出上诉。主张：原告因侵权所受损失是明确的，应以原告许可他人使用作品的使用费作为本案赔偿的依据。北京市高级人民法院认为：原告的作品系由被告作为压题照片使用的，被告报纸发行量相对较小。原告主张赔偿依据的计算方法相对于被告侵权的具体情况不具有合理性，原审法院酌情确定的赔偿数额并无不当（注：北京市高级人民法院（2004）高民终字第1086号民事判决书。）。

    根据著作权法第48条的规定，侵犯著作权的赔偿方法有三种，一是按照权利人的实际损失给予赔偿，二是按照侵权人的违法所得给予赔偿，三是法定赔偿，即由法院根据侵权行为的情节，在50万元内确定赔偿数额。在司法实务中，人民法院还经常运用将权利人在正常情况下许可他人使用其作品的使用费推定为权利人损失、以正常许可使用费作为赔偿的方法。

    为什么本案原告要求以正常许可使用费为赔偿的请求没有得到法院支持呢？这就涉及到 如何看待赔偿原则、范围与具体的赔偿方法的关系。根据我国民法和著作权法的规定，在著作权侵权损害赔偿上，我国确立的是全部赔偿原则，它是指著作权损害赔偿的范围，应当以侵权人侵权行为造成损害的财产损失范围为限。之所以确立全面赔偿的原则，主要在于，赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的弥补和填平，所以就要求以受害人的全部损失为标准、为赔偿的范围。因此，受害人损失多少，侵权人就应赔偿多少，是著作权侵权损害赔偿最基本的原则，也是确定具体赔偿数额时的出发点和目标。而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿，等等，是鉴于著作权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性等特点，由法律特别规定的具体的赔偿计算方法；是在权利人的实际损失难以确定的情况下将其推定为权利人的损失。因此，二者的关系应该是，全部赔偿是确定侵权人赔偿责任的前提和基础，是贯穿于确定侵权人损害赔偿责任过程中的指导原则，是计算具体赔偿数额的基准，而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿等，只是个案中计算权利人损失的具体方法，在运用时要受到全部赔偿原则的约束和限制。比如在现有证据只能证明侵权人以低于权利人销售其正版软件价格销售了几份侵权软件时，就不能简单的以侵权人销售所得进行赔偿，因为如此赔偿不符合全部赔偿原则，是把赔偿计算方法当作是权利人的实际损失了。本案的情况亦是如此。根据被告使用原告作品的方式、被告报纸的发行量等情况，被告因侵权给原告造成的损失不可能达到原告所要求赔偿的数额。因此，在本案中如将原告的正常许可使用费推定为原告的损失显然 不具有合理性，这种赔偿计算方法不符合本案的实际情况，不能予以采纳。

       陈锦川