抗诉机关永城市人民检察院。

原审被告人黄某乙，又名任X，男，X年X月X日出生。

原审被告人李某某，男，X年X月X日出生。

辩护人练某某，河南旺达律师事务所律师。

永城市人民法院审理永城市人民检察院指控原审被告人黄某乙、李某某犯寻衅滋事罪一案，于二Ｏ一Ｏ年四月二十八日作出（2010）永刑初字第X号刑事判决。永城市人民检察院不服，提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员谢东晓、郭彬清出庭履行职务，原审被告人黄某乙、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2009年10月1日晚22时许，被告人黄某乙伙同李某某、李某酒后驾驶黑色桑塔纳2000轿车，由北向南行驶至永城市东城区永阳花园西门对面黄某小区东门北侧，与由南向北步行的被害人顾XX及其女友夏XX因让路之事发生争执，黄某乙将车停放在永兴路东城大酒店后，与李某某、李某追撵上顾XX和夏XX，并用竹竿将顾XX殴打致伤，经法医鉴定为轻微伤。

以上事实有下列证据证实：

1、被告人黄某乙供述。2009年10月1日晚，我与李某、李某某酒后开车行驶到永阳花园西门时，从南往北过来一男一女，他们靠路西走，我叫让路他们不让，我们停下车相互吵骂几句就走了。我将车停在东城大酒店东侧，说我们回去找他去。然后坐出租车撵那一对男女，到他们跟前，我骂他们，那两个人还骂。我抓住男子就打，对其拳打脚踢，李某、李某某拿棍打那个男子，打了有几十秒，就从黄某小区东门往西跑了。打那个男子用的竹竿也扔现场了。

2、被告人李某某供述。我与黄某乙、李某三人都喝了酒，黄某乙开车拉着我和李某，李某坐在副驾驶位置上。正走着时黄某乙按喇叭，车前边站着一男一女，男子骂我们，黄某乙和李某也下车和那个男子骂，骂了一会黄某乙开车走了。到东城大酒店门口，我听他俩谁说了一句打他们去。我们三人就乘出租车撵那两个人，李某和黄某乙下了出租车，与他俩吵了起来，接着打起来了，我过去跺了几脚，然后我们就跑了。李某拿的一根竹竿是在当场捡的。

3、被害人顾XX陈述其遭到三名男子无故殴打，致其右嘴角有明显损伤，头枕部、颈部疼痛。

4、证人夏XX证明。我与顾黎明走到演集路与黄某小区东出口交叉路口，从北往南过来一辆轿车，差一点碰着我和顾XX，我和顾XX停下看那个车，那个司机就对着我们吼，“你瞪啥”，从副驾驶上下来的男子说：“没事，你们走吧，司机喝多了”。我和顾XX往前走20米左右，从南往北来一辆出租车，下来三个男子，手里都拿棍打顾XX，我赶紧拉架，他们三个人围着顾XX将其按倒地上，用脚往顾XX身上跺，用棍往他身上打，打用三四分钟，打后他们三个人往南跑了。我们报警后在打架现场找到刚才那三个人打断的棍。

5、证人洪XX证明。我们往北走时见有三个男子从北往南跑，一男子坐在路西一家门面房门口地上，旁边有根打断的竹竿，一女的说是被往南跑的那三个男子打的。

6、证人豆XX证实内容与洪XX证明基本一致。

7、法医鉴定、伤情照片。顾XX左额部皮下出血，肿胀，颈项部有5CM×4CM皮下出血，右下唇处有1.5CM×0.5CM擦伤，属轻微伤。

8、物证照片。现场遗留的竹竿一根。

9、赔偿协议书及检察机关对屈XX的调查笔录。黄某乙之父任启昌赔偿顾x元，被害人顾XX之母屈XX向检察机关表示代表其儿不再要求追究被告人的民事、刑事责任。

原判认为，被告人黄某乙、李某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人黄某乙在案发后赔偿被害人顾XX经济损失x元，得到了被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人黄某乙犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；二、被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。

永城市人民检察院抗诉称：原审被告人黄某乙在共同犯罪中所起作用较大，原审被告人李某某没有赔偿被害人，情节恶劣，均应判处有期徒刑以上刑罚；黄某乙、李某某均有前科，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应属累犯。一审量刑轻，请求撤销原判，依法改判。

二审查明：黄某乙之父任启昌与李某某家人共同赔偿顾x元，被害人顾XX之母屈XX向检察机关表示代表其子不再要求追究被告人的民事、刑事责任。其余与一审查明事实相同。

关于原审被告人黄某乙、李某某是否构成累犯的问题。本院认为，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。本案原审被告人黄某乙、李某某随意殴打被害人的犯罪手段及犯罪结果均属一般，且双方当事人已经达成赔偿协议，征得被害人的谅解，被害人不要求追究被告人的刑事责任，对被告人黄某乙、李某某适用拘役刑罚适当，不构成累犯，原审以寻衅滋事罪判处被告人黄某乙、李某某拘役五个月，量刑适当。该抗诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审被告人李某某是否赔偿被害人损失的问题。经查，原审被告人黄某乙之父任启昌与原审被告人李某某家人共同赔偿顾x元，得到了被害人的谅解，被害人表示不要求追究其刑事责任。抗诉机关称原审被告人李某某于案发后没有赔偿被害人的理由，与本院查明事实不符，该抗诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵宇明

审判员龚延华

代理审判员屈忠勇

二○一○年七月七日

书记员程伟