原告上海老凤祥有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人胡某某，董事长。

委托代理人郭东科，北京市中理通律师事务所律师。

委托代理人张某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人贾某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人山东凤祥（集团）有限责任公司，住所地山东省阳谷县X镇X村。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人李永波，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。

原告上海老凤祥有限公司（简称上海老凤祥公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月3日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“凤祥x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月3日受理后，依法组成合议庭，并通知山东凤祥（集团）有限责任公司（简称山东凤祥公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年5月19日公开开庭进行了审理。原告上海老凤祥公司的委托代理人郭东科、张某某，被告商标评审委员会的委托代理人杨某、贾某，第三人山东凤祥公司的委托代理人桂庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对上海老凤祥公司就第x号“凤祥x及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请所做出的，商标评审委员会在该裁定中认为：一、虽然上海老凤祥公司提交的证据可以证明在争议商标申请日前，第x号“老凤祥”商标（简称引证商标）已经具有了较高知名度。但争议商标指定使用的“商业管理和组织咨询”等服务项目与引证商标指定使用的“珠宝”等商品之间的消费群体等方面差别较大，争议商标的注册和使用不易误导公众，损害上海老凤祥公司的合法权益。且在引证商标的申请日之前，山东凤祥公司在其他类别上已经申请注册了与争议商标完全相同的商标。因此，不能认定山东凤祥公司复制、模仿上海老凤祥公司的引证商标，争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。二、争议商标申请日前，上海老凤祥公司在第35类服务上并无在先的“老凤祥”商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。综上，商标评审委员会根据《商标法》）第四十三条的规定，对争议商标予以维持。

原告上海老凤祥公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、争议商标违反了《商标法》第三十一条的相关规定，被告漏审了上述撤销理由。第三人注册争议商标明显属于《商标法》第九条侵犯原告在先权利的商标，具体而言，即构成了《商标法》第三十一条所称情形。被告总结的争议焦点遗漏了原告的上述理由及事实，对原告的权利造成了极大的影响。二、争议商标的注册违反了《商标法》第十三条的相关规定，应予以撤销。引证商标早已于2000年就被认定为驰名商标，争议商标的注册明显会产生误导公众的社会效果。第三人注册争议商标的行为在客观上形成了在不相同或者不相类似的商品上复制、模仿原告已在中国注册的驰名商标的事实。原告的相关权益已经由于争议商标的注册和使用受到了极大的损害，属于《商标法》第十三条所称的不应予以注册并使用的情形。三、争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，应当予以撤销。原告在第35类商品上在先拥有第x号、第x号“老凤祥”商标，争议商标与上述引证商标的显著部分基本相同，构成类似服务上的近似商标，应当据此撤销争议商标。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会答辩称：首先，虽然原告提交的证据可以证明在争议商标申请日之前，引证商标已经具有了较高知名度。但是，争议商标指定使用的“商业管理和组织咨询”等服务项目与引证商标指定使用的“珠宝”等商品之间的消费群体等方面差别较大，争议商标的注册和使用不易误导公众，损害原告的合法权益。且在引证商标申请日前，第三人在其他类别上已经申请注册了与本案争议商标完全相同的商标。因此，不能认定第三人复制、模仿原告的引证商标，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。其次，对于原告所称争议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条规定的主张，因原告在商标评审程序中并未提出上述主张，故请求人民法院不予审理。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法予以维持。

第三人山东凤祥公司陈述意见称，：一、争议商标与引证商标不构成近似。无论是从整体观察，还是从读音和外形，争议商标与引证商标均不具有近似性，不易造成混淆和误认。二、第三人的关联企业早在1993年就在第29类“鸡肉”等商品上申请注册了与争议商标标识完全相同的“凤祥”商标，故争议商标是对其在先商标的扩大注册，即第三人注册争议商标具有合理理由，而不是对原告引证商标的复制、模仿。三、原告在商标评审阶段提交的证据不能证明引证商标在争议商标申请日之前已经构成驰名商标，且即使争议商标与引证商标构成近似，但因争议商标核定使用的“商业管理和组织咨询”与引证商标核定使用的“珠宝”等商品之间的差别非常明显，不具有关联关系，不能获得跨类保护。四、第三人的“凤祥”系列商标经过第三人的广泛使用已经具有了极高的知名度，争议商标的注册不会误导公众。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

争议商标由山东凤祥公司于2002年11月14日提出注册申请，指定使用在国际分类第35类的商业管理和组织咨询、商业管理咨询、商业管理辅助、饭店管理、人事管理咨询、广告、审计、打字等服务上，商标注册号为x，专用期限至2014年8月6日止。

争议商标

两引证商标由上海老凤祥首饰总厂于1995年2月28日提出注册申请，1996年12月7日被核准注册，核定使用商品为第14类的贵重金属餐具、贵重金属烛台、家用贵重金属容器、仿金制品、贵重金属咖啡餐具、贵重金属花瓶、银餐具（盘碟）、镀金制品、珠宝、首饰、宝石及贵重金属制纪念品、钟表计时器及其零部件、领带夹等商品，专用期限至2016年12月6日，商标注册号为x及x。2007年5月21日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，引证商标转让给原告。

引证商标

2006年2月5日，上海老凤祥公司就争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，主要理由为：争议商标违反了《商标法》第九条、第十三条第二款的规定，应当予以撤销。其在《注册商标争议裁定申请书》中进一步将理由阐述如下：上海老凤祥公司的“老凤祥及图”商标是享有盛誉的著名名族品牌，争议商标与该驰名商标高度近似，争议商标核定使用的服务与引证商标品牌存在一定的联系，容易引起消费者的误认，严重损害了上海老凤祥公司的相关权益。对此，上海老凤祥公司向商标评审委员提交了以下证据材料：

1、《中国首饰》2006年增刊、总第90期复印件；

2、商标局2000年9月20日发文的（2000）X号文件复印件，主要内容为：经审定，上海老凤祥公司注册并使用在珠宝、首饰商品上的“老凤祥”商标为驰名商标；

3、上海市工商行政管理局2003年1月颁发的《著名商标证书》复印件，主要内容为：经审定，上海老凤祥公司注册并使用在珠宝、首饰商品上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2003年1月起至2005年12月底止；

4、上海市名牌产品推荐委员会于2003年2月颁发的《上海名牌产品证书》复印件，主要内容为：上海老凤祥公司的老凤祥牌金银首饰、工艺品摆件被推荐为2002年度上海名牌产品；

5、商标局x号《商标部分驳回通知书》复印件，主要内容为：对上海老凤祥公司所提在“饭店商业管理、工商管理辅助”等服务上的第x号商标注册申请予以驳回。

本院另查明，在本案庭审过程中，原告明确其在商标评审程序中并未明确将《商标法》第三十一条作为评审理由，但由于原告已经提及了《商标法》第四十一条的内容，故认为被告应就此推定出评审理由中包含《商标法》第三十一条的内容。此外，原告认为，其虽未明确将《商标法》第二十八条作为评审理由并指明相应的引证商标，但由于原告已经提及《商标法》第九条的规定，故应认为其已经涵盖了《商标法》第二十八条规定的理由。

以上事实，有第x号裁定、引证商标档案、争议商标档案、各方当事人在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

首先，关于被告在本案中是否遗漏了原告相关评审理由的问题。

根据本院已经查明的事实可知，原告在商标评审程序中并未明确将《商标法》第三十一条的内容作为评审申请的理由，原告在诉讼过程中对此也予以认可。但原告同时认为，由于其已经提及了《商标法》其他原则性条款的内容，故被告应就此推断出原告的评审理由还包括《商标法》第三十一条。对此本院认为，商标评审程序依当事人的申请而启动，被告审查的范围系根据评审申请人明确提出的评审理由而确定，被告不负有全面审查的义务。本案中，原告在未明确提出相关评审理由并提供与此有关的证据的情况下，要求被告根据相关原则性法律条款进行推定的做法，并无事实与法律依据，本院对此不予支持。

其次，关于争议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款规定的问题。

我国《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

综合考量原告在商标评审程序中提交的证据，本院认为，虽然现有证据能够证明引证商标曾被国家或省市工商行政管理部门认定为“驰名商标”或者“著名商标”，但由于驰名商标的认定遵循个案原则，在本案中第三人对引证商标构成驰名商标的事实不予认可的情况下，原告仍需根据《商标法》第十四条规定的内容，举证证明引证商标已经成为《商标法》第十三条第二款所规定的已为中国境内相关公众广为知晓的商标。对此，结合本案原告在商标评审程序中所提供的证据，本院认为，认定驰名商标应对相关公众对该商标的知晓程度，商标使用的持续时间，商标宣传工作持续的时间、程度和地理范围，作为驰名商标受保护的记录等诸要素进行全面考量，原告在本案中提供的证据虽然可以证明引证商标曾经进行过一定的使用和宣传并由此产生了一定的知名度，但仅凭上述证据的内容，尚不足以证明引证商标已经构成了驰名商标。此外，即使引证商标可被认定为已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，亦要注意与其驰名程度相适应。引证商标核定使用在国际分类第14类的“珠宝、首饰”等商品上，争议商标核定使用在第35类的“商业管理和组织咨询”等服务上，二者在消费对象、消费群体等诸方面均存在较大差别，争议商标与引证商标共存于同一市场中并不会产生误导公众的效果。据此，被告所做争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院对此予以支持。

最后，关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。

在本院庭审过程中，原告明确认可在商标评审程序中未明确将争议商标违反了《商标法》第二十八条规定的问题做为评审理由提出，亦未就此向被告提供其在第35类或类似服务上拥有在先注册商标专用权的任何证据，在此情况下，被告认定争议商标未违反《商标法》第二十八条规定的做法并无不当，本院予以支持。

综上所述，被告做出的第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，法律适用正确，本院应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“凤祥x及图”商标争议裁定书》。

案件受理费一百元，由原告上海老凤祥有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员毛天鹏

人民陪审员李韵美

二○一○年七月二十二日

书记员李茜

书记员李晓帆