上诉人(原审原告)上海美特幕墙有限公司。
法定代表人余某某，董事长。
委托代理人金某某，公司员工。
委托代理人葛金某，上海启晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海上咨建设工程咨询有限公司。
法定代表人祝某某，董事长。
委托代理人张某甲，公司员工。
被上诉人(原审被告)上海交通大学。
法定代表人张某乙，校长。
委托代理人蒋春，上海成通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市第七建筑有限公司。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人王某德，上海中汇律师事务所律师。
委托代理人高兴，上海中汇律师事务所律师。
上诉人上海美特幕墙有限公司(以下简称美特幕墙公司)因招标投标买卖合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2008)黄某四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年5月，上海交通大学(以下简称交通大学)、上海市第七建筑有限公司(以下简称七建公司)就涉案的“上海交通大学图书馆、信息楼幕墙工程”发出招标文件和招标补充文件,招标编号为x-C(MQ)，交通大学为该工程的建设单位，七建公司为该工程的总包单位，上海上咨建设工程咨询有限公司(以下简称上咨公司)为交通大学、七建公司的招标代理人。其中招标文件前附表工期写明，计划工期80日历天，具体开工日期以监理工程师通知为准；招标文件第七节7.1规定，本工程按照总包单位(七建公司)编制的施工进度计划幕墙工期80天，投标人应根据项目总进度计划，并结合自身优势自行测算投标工期，合理排出本工程及相关工作施工进度计划；工期以中标工期为准，并以监理工程师签发的开工日起算工期，推算竣工日期；招标文件第十节10.2规定，投标人在领取招标文件等有关资料时，应交投标保证金某民币(以下币种均为人民币)400,000元，如中途退出投标，保证金某退；招标文件第十四节关于工程价款支付规定，本工程预付款为本年度工作量的25%，支付时间为双方签订合同后15个工作日内，进度款支付，根据监理工程师复核签证后的实物工程量和费用报发包人审定后，按月支付实物工程量的85%，进度款(包括预付款)累计支付至合同价的85%，工程通过竣工验收，达到质量等级要求后，经财务监理对工程结算审核后支付至审定价的90%，经财务审计、竣工资料移交档案室后支付至审核结算价的95%，留取结算价的5%作为工程保修金，所留5%工程保修金某竣工验收一周年后支付2.5%，保修期满支付剩下的2.5%。招标补充文件中，关于幕墙主要性能指标要求3雨水渗透性能规定，雨水渗透性能系指在风雨同时作用下，幕墙透过雨水的性能，本工程幕墙水密性设计指标为Ⅱ级，固定部分(1.6≤p＜2.5)，开启部分(0.35≤p＜0.5)。
美特幕墙公司参加了投标并支付投标保证金400,000元，该款现在上咨公司处。后美特幕墙公司在投标中中标。2007年6月28日，上咨公司代交通大学向美特幕墙公司发出《中标通知书》，要求美特幕墙公司于2007年7月到交通大学办理中标、建设工程合同签订等手续。
同年9月6日，七建公司向美特幕墙公司发出《开工通知》称：按贵司与建设单位达成一致意见，本工程开工日期为当月10日，工程总工期为80日历天，由于现场已具备开工条件，特通知贵司做好进场前的各项准备，务必于2007年9月10日进场展开施工，确保本工程后续工程的正常施工。美特幕墙公司于当月9日接到开工报告，并于14日致函交通大学、七建公司，称其已于2007年9月10日进场并积极配合相关工作，但操作过程中，由于贵处至今未能就幕墙分项工程施工图(白图)的确认，致具体施工进度计划无法上报，现场放线及外墙面砖与窗洞口的尺寸确认工作受阻，目前尚未具备本公司开工条件，故提出开工延期要求。同年9月20日，七建公司回复美特幕墙公司，认为工程施工图(白图)按招标文件要求应由美特幕墙公司负责，确认由建设单位和设计单位负责；建设单位认为施工图无法确认系由美特幕墙公司引起；门窗洞口尺寸测量在9月6日会议上已要求进场测量，并未影响施工。故不同意开工期延后。2007年9月17日，美特幕墙公司就工程深化设计、加工、安装等问题致函交通大学、七建公司，对此，交通大学以书面作了回复。当月21日，七建公司致函美特幕墙公司，称其进度计划所排列进度及工期违背了招标文件规定的80天等，要求其就施工图设计事宜及时与交通大学联系，以免影响施工。在之后美特幕墙公司提交的分包合同中显示，工期为100日历天，进度款支付，根据监理工程师复核的实物工作量和费用报总承包人审定后，按主要建材进场、龙骨开始上墙支付合同总价的25%，通过中间验收后支付合同总价的20%，工程完工(包括预付款)累计支付至合同价的85%，工程通过验收竣工，达到质量等级要求后，经审计、竣工资料移交档案馆后支付至审核结算价的95%，留取结算价的5%作为工程保修金，所留5%工程保修金某工程竣工验收合格之日起1年内，若无质量问题，一个月内支付2.5%，在工程竣工验收合格之日起2年后，若无质量问题，一个月内支付2.5%。在美特幕墙公司提交的设计说明中幕墙的抗雨水渗透性能一节显示，在雨水渗透性能检测试验中，保持无明显渗漏的最高压力分别不小于x(固定部分－最高处)和x(开启部分)。2007年9月26日，交通大学就美特幕墙公司“保持无明显渗漏的最高压力分别不小于x(固定部分－最高处)”提出异议，称水密性指标不是仅仅指最高处。双方经数次协商最终未能签订工程施工合同。
2007年10月12日，上咨公司受交通大学和七建公司的委托，向美特幕墙公司发出《关于终止中标的通知》，称美特幕墙公司自中标至今已70多天，由于美特幕墙公司多次提出超越投标承诺的要求，致使合同至今无法签订，工程至今无法开工，已严重影响本工程和相关工种的施工，按照七部委第X号令第六十二条、第八十一条的规定，终止美特幕墙公司中标人的资格，同时保留没收投标保证金某法律赋予的权利。
2008年8月26日，美特幕墙公司涉讼，认为上咨公司、交通大学和七建公司擅自毁约，致使上述工程实际已有案外人施工，其行为违反了《中华人民共和国招标法》的相关规定，理应承担法律责任。故请求法院依法判令上咨公司返还投标保证金400,000元；上咨公司、交通大学和七建公司共同赔偿上述保证金某利息(自2007年10月18日算至判决生效日止，按照同期固定资产贷款利率计)；交通大学、七建公司赔偿经济损失654,833.20元以及实际投入的施工损失，具体数额由审价机构认定。
原审法院审理中，美特幕墙公司就其主张的已实际投入的施工损失申请审价，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心进行价格鉴定，结论为：美特幕墙公司在涉案工程中洞口复测投入的工作量人工费用为7,000元；所作的深化设计，因深化设计未被采纳，考虑美特幕墙公司为该项目实际已付出，建议按该项目招标时补偿幕墙前期设计费用标准考虑，深化设计费用建议补贴20,000元。
对上述鉴定结论，美特幕墙公司对人工费价格不表异议，对深化设计费价格认为太少，应为50,000元左右；交通大学认为上述鉴定报告不能作为美特幕墙公司诉讼请求的依据，因为美特幕墙公司没有按照投标时作出的允诺履行，即使其作出了工作，也不应得到补偿；七建公司认为美特幕墙公司是违约方，不应对其损失进行鉴定，就具体费用而言，洞口测量的成果，七建公司并未享用，不应支付费用，深化图纸七建公司也没有收到过，送交鉴定单位的材料与七建公司先前收到的材料不同，不应作为美特幕墙公司诉讼请求的依据。上咨公司称其不发表意见。
根据鉴定报告，美特幕墙公司变更其一项诉请：要求判令交通大学、七建公司赔偿实际投入的施工损失27,000元。
原审法院认为，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；第八十一条第二款的规定，中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金。本案中，美特幕墙公司与交通大学、七建公司最终未能签订涉案工程的施工合同，鉴于美特幕墙公司在提交的合同范本中改变工期、改变支付进度款的时间节点、金某，尤其是改变了幕墙玻璃部分水密性适用指标的事实存在，应属于更改合同实质性内容的范围，故交通大学、七建公司主张未订立合同的责任在于美特幕墙公司，法院依法予以支持。交通大学取消美特幕墙公司的中标资格、不予返还其投标保证金某行为符合前述规定。上咨公司只是招标代理人，其对投标保证金某尽保管义务，因招标投标行为产生的权利义务应由被代理人承担。关于美特幕墙公司主张的损失，因最终未能签订合同的责任在于美特幕墙公司，故其该项请求有违法律规定。关于美特幕墙公司主张的实际投入的工作量费用，考虑七建公司在明知施工合同尚未签订的情况下要求美特幕墙公司开工，导致美特幕墙公司产生实际工作量，又鉴于美特幕墙公司就其违约行为已经承担了法律后果，根据处罚与责任相当的原则，该费用可按审价单位的鉴定结论由交通大学和七建公司共同承担。
原审法院审理后，作出判决：一、上海美特幕墙有限公司要求上海上咨建设工程咨询有限公司返还投标保证金400,000元的诉讼请求，不予支持；二、上海美特幕墙有限公司要求上海上咨建设工程咨询有限公司、上海交通大学、上海市第七建筑有限公司共同赔偿上述保证金某利息的诉讼请求，不予支持；三、上海美特幕墙有限公司要求上海交通大学、上海市第七建筑有限公司共同赔偿经济损失654,833.20元的诉讼请求，不予支持；四、上海交通大学、上海市第七建筑有限公司应于判决生效后十日内共同支付上海美特幕墙有限公司实际投入的施工损失27,000元。
原审法院判决后，美特幕墙公司不服提出上诉称，未签订系争项目施工合同的责任不在上诉人一方，七建公司从未向上诉人提供过已盖章确认的合同要求签订。在施工合同未签订的情况下，被上诉人坚持通知上诉人进场施工，要求“9月10日”开工，实为改变工期。就幕墙玻璃部分水密性适用指标的问题，上诉人是否予以改变应以技术权威机构结合国家技术标准认定。由于双方一直保持沟通、协商，原审判决将责任归咎于上诉人一方，显与事实不符。在被上诉人一方迟延提供施工合同进行签订的情况下，擅自通知上诉人开工，又在上诉人提供了分包合同的下，却认为上诉人多次提出超越投标承诺的要求，终止了双方的施工协议的签订，故系被上诉人一方背离了合同的实质性内容，有违法律规定。而且该项目的实际施工单位的确定，违反招投标规定，其已经完成的工程，在工期、技术标准等方面明显宽松于上诉人提出的要求。原审法院认定事实不清，判决明显不公。据此，上诉人请求本院依法撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。
被上诉人交通大学辩称，有关系争项目的招投标文件明确了该工程的工期、付款条件以及施工标准。上诉人中标后，却在工期、付款条件以及施工标准上提出了重大变更，也从未前来要求签订合同，导致双方最终未签订正式的施工合同，故其应承担相应的责任。上诉人以低价中标的方式，却提出实质违反招投标文件的要求，侵害了招投标市场。据此，交通大学认为原审判决正确，应当予以维持。
被上诉人上咨公司辩称，其对原审判决无异议。
被上诉人七建公司辩称，上诉人中标后，改变了招标文件的工期、付款条件、施工标准等内容，系实质性改变。原系争项目水密性标准是国家最低标准，上诉人虽以低价中标，却无法以该价进行施工，故提出了实质性变更招标文件的要求。上诉人也无证据证明，该项目实际施工单位违反有关招投标规定。据此，七建公司认为原审判决正确，请求本院依法予以维持。
经本院审理查明，在本院审理中，经上诉人申请，本院开具调查令，向上海市建设工程合同登记备案部门调取了2007年11月25日签订的本案系争幕墙项目《建设工程专业分包施工合同》(以下简称《施工合同》)，该合同承包单位系案外人浙江亚厦幕墙有限公司(以下简称亚厦公司)，开工、竣工日期为2007年12月20日至2008年4月20日，幕墙工程按中标造价15,101,164.64元闭口包干。该合同第七条工程款项支付约定：预付款为本年度工作量的30%，支付时间为签订合同后15个工作日内。经监理复核的实物工程量和费用报被上诉人七建公司审定后，按主要建材进场、龙骨开始上墙支付合同总价的25%，通过中间验收后支付合同总价的20%。工程完工(包括预付款)累计支付合同价的85%。工程通过竣工验收，达到质量等级要求后，经审计、竣工资料移交档案室后支付至审核结算价的95%，留取结算价的5%作为工程保修金。工程款支付时间为：按上述付款节点，提交付款申请后15日内。以上工程款的支付，待业主工程款到七建公司帐户后7个工作内，由该公司支付给承包单位等。
同时，上诉人向上海建科检验有限公司(上海建筑幕墙检测中心)调取了该公司2008年9月17日出具的由亚厦公司承建的系争工程隐框玻璃幕墙的《建筑幕墙物理性能检测报告》(编号：CM08-074，以下简称《检测报告》)。该报告的样品描述一栏中载明，主杆型材140系列钢立柱(外包铝)：x(牌号)、4mm(厚)。
上诉人认为，《施工合同》规定的施工工期长达4个月，远多于招标文件规定的80天。该合同约定的工程款支付的条件，证明与上诉人提出的主张部分一致，故上诉人不存在改变进度款支付的节点、金某。而且该合同增加了预付款等内容，远优惠于上诉人提出的要求。《检测报告》证明实际施工中采用了钢材代替铝材作为受力杆件、外包薄铝皮，虽暂时达到招标文件规定的幕墙承受压力等级，但改变了材料性质，且两者价格、防腐功能以及档次差异很大，超出了招标文件要求的全部采用铝型材的要求，显属“偷工减料”，证明了上诉人在深化施工图、设计达到国家关于幕墙部分水密型指标时，所提出的协商方案正确。据此，上诉人认为其在工期、进度款支付节点、金某以及部分水密型适用指标方面所提出的协商方案正确，并未要求被上诉人一方订立违背招标文件实质性内容的其他协议。双方未能签订正式合同，系被上诉人一方违约，导致双方未继续签署合同。同时，又暗箱操作，直接同招标第三名的亚厦公司签订系争工程的施工合同，违背招投标程序。
被上诉人交通大学认为，上诉人在原审法院审理中，没有在举证期限内完成举证义务，应当承担举证不能的法律后果。逾期递交的，除对方当事人同意外，法院不应组织质证。故上诉人在二审审理期间递交的上述《施工合同》、《检测报告》已过举证期限，不属于民事诉讼规定的“新证据”，且与本案无关联性，交通大学不同意进行质证。
被上诉人七建公司认为，上述《施工合同》、《检测报告》形成的时间，均早于原审法院第一次开庭审理之前，作为专业的幕墙施工企业，上诉人应当明知国家的有关规定，知晓《施工合同》、《检测报告》的存在，但其怠于履行举证义务，现已超过举证期限，故不属于诉讼程序上的“新证据”。其次，《施工合同》、《检测报告》系上诉人中标资格被终止后系争工程的履行情况，并不能证明上诉人不存在提出背离招标文件实质内容的行为存在，故与本案争议无法律上的关联性。原第二名中标单位上海恒利益建装潢工程有限公司因铝材、玻璃、钢材等主要材料大幅涨价，认为仍按原投标价无法按期完成工程，故于2007年11月12日书面递交了退出中标候选的决定，放弃了中标。正是由于原材料的涨价，以及施工期间适逢春节，故在上诉人中标拖延达150天之后，才与亚厦公司针对客观情况的重大变化签署了《施工合同》，该合同并不构成实质性条款的改变，实际施工采取的钢材外包铝合金某优化措施，并未改变幕墙的外观效果，满足了建设单位的设计要求，又在招标文件允许范围内符合水密性的技术指标要求。故七建公司认为上述《施工合同》、《检测报告》无法否定上诉人中标后背离招投标所约定的合同实质性条款的事实，对本案不具有证明效力。
被上诉人上咨公司称，其不同意对上述《施工合同》、《检测报告》进行质证。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上述《施工合同》、《检测报告》形成的时间均在一审法院庭审结束之前，上诉人美特幕墙公司在一审举证届满前也未申请人民法院调查取证，且又未证明因客观原因无法提供《施工合同》、《检测报告》，故该《施工合同》、《检测报告》不符合二审程序中的新的证据，现交通大学等被上诉人明确表示不同意进行质证，故上诉人应承担不利后果。同时，上述《施工合同》签署的时间，远迟于系争工程招投标之后，难以排除客观情况发生变化等因素，也无法证明上诉人所提交的合同范本中改变工期、改变支付进度款的时间节点、金某，以及幕墙玻璃部分水密性适用指标的事实存在充分的合理性和必要性，故原审法院认定上诉人的上述变更主张属更改合同实质性内容的范围，其应承担未订立正式合同的责任，并无不当，据此所作判决并无明显不公，本院予以认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,476.78元，由上诉人上海美特幕墙有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员郑华
代理审判员吴俊
书记员陈洁
