上诉人(原审原告)李某某。

委托代理人陈某某。

上诉人(原审被告)上海多鲜乐食品销售有限公司。

法定代表人钱某，总经理。

委托代理人孙某某，工作人员。

上诉人李某某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年4月18日，李某某进入上海多鲜乐食品销售有限公司工作，担任西餐厨师长一职。双方签订期限自2007年4月18日至2008年4月17日的劳动合同，试用期月工资4,200元、月固定加班工资1,800元，转正月工资、固定加班工资未约定。2008年4月15日，李某某以家中有事，向公司提出辞职，并填写辞职申请表。上海多鲜乐食品销售有限公司同意辞职，但要求李某某工作至2008年4月30日止。同年4月30日，李某某办理离职手续，填写员工离职流程表。2008年8月8日，李某某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资、工资等。截止2009年2月4日该案件未审结，也未办理中止、中断审理手续。李某某直接诉至上海市浦东新区人民法院。后该案移送至原审法院。李某某起诉要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金10,500元；2、2008年4月1日至5月8日期间1个月工资7,000元及25%的赔偿金1,750元；3、2007年4月18日至2008年5月8日期间平时、双休日、法定节假日加班工资52,125.36元。

原审另查，上海多鲜乐食品销售有限公司提供2007年度上海多鲜乐食品销售有限公司总部加班清单，李某某予以确认。该单显示李某某2007年度加班费结算为4,666.67元。

原审审理中，上海多鲜乐食品销售有限公司提供李某某工资清单，该清单显示李某某2007年4月、5月、6月基本工资4,200元和固定加班工资1,800元；2007年7月至2008年4月基本工资4,900元和固定加班工资2,100元。该清单实发月工资数额与李某某提供的银行查询月工资相一致。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称李某某的月工资试用期基本工资4,200元和固定加班工资1,800元、转正后李某某基本工资4,900元和固定加班工资2,100元，结合李某某诉称其月工资为7,000元和银行卡客户交易查询清单，以及双方签订劳动合同，上海多鲜乐食品销售有限公司上述意见，符合常理，予以采纳。

原审法院认为，李某某因家中有事主动辞职，李某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。根据我国劳动法的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。上海多鲜乐食品销售有限公司应按约及时给付李某某工资。用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资的，应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。上海多鲜乐食品销售有限公司拖欠李某某2008年4月份的工资，可在一个月宽限期内支付，上海多鲜乐食品销售有限公司并未支付，理应支付李某某拖欠工资25%的补偿金。李某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年4月1日至2008年4月30日期间工资7,000元及25%的补偿金1,750元，合法有据，予以支持。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称已支付李某某2008年4月份工资，但未提供相应的证据予以证实，不予采纳。依据我国劳动法律、法规的规定，平时加班的，按照劳动者本人月工资标准的150%支付加班工资；在休息日工作又不能安排补休的，按照劳动者本人月工资标准的200%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。李某某每月领取固定加班工资先为1,800元、后为2,100元；另李某某领取2007年度结算的加班费4,666.67元，且李某某签字确认，故关于2007年度李某某加班工资已结算完毕。李某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年度加班工资，无事实和法律依据。2008年1月1日至同年4月30日期间，李某某每月领取固定加班工资2,100元；双方确认的员工离职流程表中，其中人事部一栏中，写明打卡，故可以证实存在李某某的考勤记录，但上海多鲜乐食品销售有限公司应提供而未予提供。故结合李某某2007年度结算的加班费4,666.67元，对于李某某2008年1月1日至同年4月30日期间加班工资进行推算，确认上海多鲜乐食品销售有限公司应支付的加班工资金额。李某某要求该期间的加班工资差额，合法有据，予以支持。2008年5月1日之后，双方劳动合同解除，李某某并未提供劳动，李某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付至5月8日的工资、加班工资，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条第(一)项之规定，判决：一、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付李某某2008年1月1日至同年4月30日期间加班工资差额2,333.34元；二、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付李某某2008年4月1日至2008年4月30日期间的工资7,000元及25%的补偿金1,750元，合计8,750元；三、李某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金10,500元的诉讼请求，不予支持；四、驳回李某某的其他诉讼请求。负有金钱某付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，上诉人李某某、上海多鲜乐食品销售有限公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人李某某上诉称：上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，应视为已经放弃答辩、质证、举证的权利，但原审法院未按“缺席审理依法判决”而是重复开庭，导致判决结果大相径庭，故原审法院显属错判。上海多鲜乐食品销售有限公司确有考勤记录但未提供，法院应按规定由上海多鲜乐食品销售有限公司承担不利后果即应当以上诉人提供的加班天数及计算方式为基础，推定上诉人应当获得的加班工资。但原审法院未据此判决，应予纠正。原审法院已经认定被上诉人恶意拖欠上诉人工资，上诉人也实因被上诉人恶意拖欠上诉人工资导致家中有事才辞职，故其主张经济补偿金应得到支持。上诉人李某某要求撤销原判第一、三、四项，改判支持其原审时诉请。

上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司上诉称：公司是有考勤的，但现在由于员工将考勤材料藏匿，故公司无法提供。由于公司2007年度业务量较多，原来合同约定的加班费不足以支付实际产生的加班费，故公司在年终统一结算时发放加班费差额。但2008年公司业务客观状况发生重大变化，故不应以2007年的加班费来推定以后的加班费，事实上，劳动者在2008年并不存在加班的情况。公司已向李某某支付了2008年4月的工资，不应再支付。上海多鲜乐食品销售有限公司要求撤销原判第一、二项，改判公司无需支付上述款项。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，上诉人李某某已签字确认并领取2007年度结算的加班费，此节应视为李某某2007年度加班工资已结算完毕。上诉人李某某要求以其提供的加班天数及计算方式为基础，推定其应当获得的加班工资，依据不充分；由于存在李某某的考勤记录，而上海多鲜乐食品销售有限公司未提供，原审法院据此并结合李某某2007年度结算的加班费，对于李某某2008年1月至同年4月期间加班工资进行推算，尚属合理。上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司要求不支付上述期间的加班工资差额无依据，故原审法院对双方意见未予采纳并无不当，本院对原审法院的该项判决予以维持。上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司称已向李某某支付了2008年4月的工资，未提供相关证据，原审法院据此判决上海多鲜乐食品销售有限公司支付李某某2008年4月工资及补偿金符合法律规定，本院对上海多鲜乐食品销售有限公司的请求不予支持。根据本案查明的事实，李某某因家中有事主动辞职，故其要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏依据，本院对其请求不予支持。另，原审法院根据案情需要依法组织庭审，程序合法。李某某以上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，法院未缺席审理及判决为由认为原审法院错判并无法律依据。综上，原审法院根据查明事实所作判决并无不当，应予维持。李某某、上海多鲜乐食品销售有限公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人李某某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长卞晓勇

审判员陈某

代理审判员邬梅

书记员刘Ny