上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人汪某某，上海市对外服务有限公司工作人员。

委托代理人李某，上海市对外服务有限公司工作人员。

被上诉人(原审被告)汤某某。

委托代理人云某某。

上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2010)黄某一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。

原审法院经审理查明，2005年11月7日，外服公司与汤某某签订期限自2005年10月1日至2006年9月30日止的聘用合同，约定由外服公司将汤某某派遣至澳大利亚澳斯汀集团有限公司上海代表处(以下简称“澳斯汀上海代表处”)工作。2006年10月30日，双方续订期限自2006年10月1日至2007年9月30日止的聘用合同。合同期满，双方又续签期限为一年的聘用合同。2008年10月1日，双方第三次续订期限自2008年10月1日至2010年9月30日止的劳动合同。合同约定在被派遣期间，外服公司根据用工单位与外服公司确定的保障计划项目，在用工单位正常付费的情况下，提供劳动者保障服务。劳动者理解并同意，前述保障服务在劳动者被退回(或撤回)期间不享受。当日，双方订立派遣协议书。协议书约定：“汤某某在澳斯汀上海代表处的工作岗位为员工，月薪为税前7,000元，由外服公司以人民币支付”。2008年4月起，外服公司每月5日支付汤某某上一个自然月的工资。2009年10月19日，汤某某以外服公司未支付汤某某2009年9月工资向外服公司发出解除劳动合同通知书。2009年11月18日，外服公司向汤某某发出通知。通知的主要内容为：“根据法律规定，劳动者向用人单位提出解除劳动合同的，应当提前三十日通知用人单位。汤某某于2009年10月19日提出解除劳动合同，劳动合同解除日期应当为2009年11月18日。因汤某某工资由实际用工单位核定并委托外服公司发放，而实际用工单位一直未支付，故外服公司无法支付汤某某2009年9月、10月工资”。2009年12月15日，汤某某以申请人的名义，向上海市黄某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人(本案外服公司，下同)：1、支付2009年9月工资7,000元，10月半个月工资3,500元，并加付25%的补偿金2,625元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金31,500元；3、支付2009年未休年休假8天折算工资7,724.14元；4、支付未出具解除劳动合同证明所造成的经济损失1.5万元;5、医疗保消费96.60元。因调解不成，该委于2010年2月9日作出裁决，裁决如下：一、被申请人于本裁决书生效之日起七日内向申请人支付2009年9月、10月工资差额8,580元；二、被申请人于本裁决书生效之日起七日内向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金31,500元；三、被申请人于本裁决书生效之日起七日内向申请人支付未休年休假4天的工资2,574.70元；四、被申请人于本裁决书生效之日起七日内向申请人支付医疗保消费96.60元；五、不支持申请人的其他请求。外服公司不服，遂诉至原审法院，请求判令：1、无需向汤某某支付2009年9月、10月工资差额8,580元；2、无需向汤某某支付解除劳动合同经济补偿金31,500元；3、无需向汤某某支付未休年休假4天的工资2,574.70元；4、无需支付汤某某医疗报销费96.60元。

原审法院另查明，2008年10月，澳斯汀上海代表处变更为澳大利亚迈可利品牌有限公司上海代表处(以下简称“迈可利上海代表处”)。

原审法院还查明，2009年10月13日，外服公司向汤某某出具收到医疗保障申报单据4张，总金额96.60元。汤某某工作至2009年10月15日。2009年11月20日，外服公司以上海市最低工资标准支付汤某某2009年9月、10月工资共计1,920元。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汤某某主张工作至2009年10月18日，并提供了盖有迈可利品牌上海代表处章的考勤表。外服公司对汤某某提供的证据表示怀疑。但外服公司未提供汤某某工作出勤的考勤记录，故对汤某某提供的考勤表予以确认。原审审理中，汤某某主张工作至2009年10月18日。但考勤记录记载汤某某工作至2009年10月15日。对此，汤某某未提供相关证据证实其工作至2009年10月18日，对汤某某的主张依法难以采信。经查，外服公司于2009年11月20日支付汤某某工资1,920元。外服公司与汤某某合同约定工资为每月7,000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，不能因迈可利上海代表处未向外服公司支付劳动者的工资等费用，外服公司就可以不及时足额支付劳动者的工资。现外服公司要求不予向汤某某支付2009年9月、10月工资差额的请求，依法不予支持。故外服公司应支付汤某某上述期间的工资差额8,580元(7,000+7,000÷22×11-1,920)。汤某某因外服公司拖欠工资而辞职，外服公司主张汤某某提出辞职应提前三十日通知用人单位，但法律并没有相关的规定，对外服公司的主张依法不予采信。因此，可以认定双方劳动合同关系于2009年10月19日解除。双方未约定年休假，按法律规定确定汤某某年休假天数。汤某某在2005年10月1日至2009年10月19日期间与外服公司存在劳动关系。根据相关规定，汤某某的年休假应为5天。汤某某在2009年1月1日至当年10月19日的年休假天数为4天(292÷365×5)。外服公司未提供证据证明汤某某已休年休假，故外服公司要求不予支付汤某某年休假工资的请求，依法不予支持。外服公司应支付汤某某2009年度应休未休年休假的工资报酬2,574.71元(7,000÷21.75×4×200%)。汤某某对劳动仲裁有关年休假的裁决表示无异议，予以照准。经查，2008年4月起，外服公司每月5日支付汤某某上一个自然月的工资。2009年9月及10月外服公司未及时支付汤某某工资，汤某某以此理由提出辞职，根据法律规定，用人单位应当支付经济补偿金。现外服公司要求无需向汤某某支付解除劳动合同经济补偿金的请求，依法不予支持。外服公司应支付汤某某解除劳动合同关系的经济补偿金31,500元(7,000×4.5)。原审审理中，外服公司主张医疗费报销的前提是用工单位正常支付保险金的事实。根据外服公司在庭审中的陈述迈可利上海代表处在2009年9月未将员工的工资及相关的福利费等支付给外服公司，但外服公司在2009年10月13日却收下汤某某提交的团体医疗保障申报单据4张，可以认定外服公司根据迈可利上海代表处选择的保障项目给予汤某某报销。至于外服公司与迈可利上海代表处之间的纠纷外服公司可以通过其他途径另行主张。现外服公司要求不予支付汤某某医疗报销费的请求，依法不予支持。汤某某对劳动仲裁未支持其有关仲裁请求的裁决表示无异议，予以照准。据此，原审法院判决：一、外服公司应于判决生效之日起十日内支付汤某某解除劳动合同关系的经济补偿金31,500元；二、外服公司应于判决生效之日起十日内支付汤某某2009年度应休未休年休假4天工资报酬2,574.70元；三、外服公司应于判决生效之日起十日内支付汤某某2009年9月1日至当年10月15日期间的工资差额8,580元；四、外服公司应于判决生效之日起十日内支付汤某某医疗报销费96.60元；五、汤某某的其余请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人外服公司不服，向本院提起上诉称：上诉人晚发工资系事出有因，并非故意拖欠。被上诉人未向上诉人主张工资，而直接诉讼要求解约违反常理，原审法院不应予以支持。请求本院撤销原判，改判驳回汤某某原审时的诉讼请求。

被上诉人汤某某辩称：劳动法规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，被上诉人有权要求解约，并主张赔偿。请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。汤某某与外服公司之间存在劳动合同关系，其接受外服公司的派遣在迈可利上海代表处工作，外服公司理应及时足额支付劳动报酬。迈可利上海代表处未及时足额向外服公司支付费用，不能成为外服公司不及时足额支付汤某某工资的理由。现外服公司未及时足额支付劳动报酬，汤某某要求外服公司支付补偿金等，于法有据。外服公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长余时彦

审判员陈俊

代理审判员卞晓勇

书记员韩芳