上诉人(原审原告)徐某。

委托代理人陈某某。

被上诉人(原审被告)上海多鲜乐食品销售有限公司。

法定代表人钱某，总经理。

委托代理人孙某某，该公司工作人员。

上诉人徐某因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年6月4日，徐某进入上海多鲜乐食品销售有限公司工作，担任行政总厨一职。2007年7月至9月期间，上海多鲜乐食品销售有限公司为徐某缴纳基数为1,478元的社会保险。2007年10月至2008年3月期间，上海多鲜乐食品销售有限公司为徐某缴纳基数为4,900元的社会保险。2008年4月至5月期间，上海多鲜乐食品销售有限公司为徐某缴纳基数为5,500元的社会保险。2008年5月26日，徐某以对公司制度不满意、对处罚不满意、没有按月交保险为由，向公司提出辞职。同日，徐某填写员工离职流程表。同年5月28日，徐某签属声明，本人要求公司补缴2007年7月至9月期间基数为4,900元的社会保险，补缴金额在离职工资中扣除。本人已与公司正式终止劳动关系，保证与公司无任何纠纷。2008年8月8日，徐某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付未签订劳动合同双倍工资、加班工资等。截止2009年2月4日该案件未审结，也未办理中止、中断审理手续。徐某直接诉至上海市浦东新区人民法院。后该案移送至原审法院，徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付：1、2007年6月4日至2007年12月31日期间未签订劳动合同25%的赔偿金17,500元；2、2008年2月1日至6月30日未签订劳动合同双倍工资50,000元；3、解除劳动合同经济补偿金15,000元；4、2007年6月4日至2008年6月30日期间平时、双休日、法定节假日加班工资95,726.45元。

原审另查，上海多鲜乐食品销售有限公司向徐某出具退工证明，显示2008年5月28日，双方劳动合同解除，签发日期为2008年6月。上海多鲜乐食品销售有限公司提供2007年度上海多鲜乐食品销售有限公司总部加班清单，徐某予以确认。该单显示徐某2007年度加班费结算为4,083.33元。

原审审理中，上海多鲜乐食品销售有限公司提供上海市公安局浦东分局潍坊新村派出所制作的编号为x的案件接报回执单，以及询问笔录，用以证明徐某于2008年7月22日至公司擅自拿走双方间已签订的书面劳动合同的事实。该回执单显示，联系地址上海市浦东新区X路某号X楼，内容为2008年7月22日10时25分许，周某某来所报称：2008年7月9日10时许，公司员工徐某到其办公室办理离职手续时，将应留存的一份合同拿走，违反了有关规定，故来派出所报案。徐某辩称上海多鲜乐食品销售有限公司提供的报警材料中的内容未经核实，故不予认可。徐某未能提供其他证据予以反驳上述证据，且上海多鲜乐食品销售有限公司人事周某某遇事报警，符合常理，故对于上海多鲜乐食品销售有限公司提供的回执单和询问笔录的真实性，予以确认。结合双方确认的退工证明中显示为解除劳动合同，故徐某诉称双方未签订书面劳动合同的意见，法院不予采纳。上海多鲜乐食品销售有限公司认为双方签订的劳动合同中约定徐某的月工资由基本工资7,000元和固定加班工资3,000元组成，结合徐某诉称其月工资为10,000元和银行卡客户交易查询清单，上海多鲜乐食品销售有限公司上述意见，予以采纳。

原审法院认为，根据我国劳动法的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。上海多鲜乐食品销售有限公司应按约及时给付徐某工资。依据我国劳动法律、法规的规定，平时加班的，按照劳动者本人月工资标准的150%支付加班工资；在休息日工作又不能安排补休的，按照劳动者本人月工资标准的200%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。徐某每月领取固定加班工资3,000元；另徐某领取2007年度结算的加班费4,083.33元，且徐某签字确认，故关于2007年度徐某加班工资已结算完毕。徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年度加班工资，无事实和法律依据，不予支持。2008年1月1日至同年5月26日期间，徐某每月领取固定加班工资3,000元；双方确认的员工离职流程表中，其中人事部一栏中，写明考勤卡已还，故可以证实存在徐某的考勤记录，但上海多鲜乐食品销售有限公司应提供未予提供。故结合徐某2007年度结算的加班费4,083.33元，对于徐某2008年1月1日至同年5月26日期间加班工资进行推算，确认上海多鲜乐食品销售有限公司应支付的加班工资金额。徐某要求该期间的加班工资差额，合法有据，予以支持。2008年5月26日之后，双方劳动合同解除，徐某实际也未提供劳动，徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付至6月30日的加班工资，缺乏事实依据。另根据2008年1月1日开始施行的我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年6月4日至2007年12月31日期间未签订劳动合同25%的赔偿金17,500元，于法无据。另徐某工作期间，双方签订过书面劳动合同，徐某擅自拿走上海多鲜乐食品销售有限公司保管的劳动合同，对未签书面劳动合同的期限，应由徐某承担举证责任，现徐某未能证明双方未签订书面劳动合同的事实，故徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年2月1日至6月30日未签订书面劳动合同双倍工资的请求，缺乏事实依据。根据我国劳动合同法规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2008年5月26日，徐某以上海多鲜乐食品销售有限公司没有按月交保险等为由，向公司提出辞职。2007年7月至9月期间，上海多鲜乐食品销售有限公司为徐某社会保险缴纳基数为1,478元的社会保险。之后，上海多鲜乐食品销售有限公司以基数为4,900元、5,500元分别为徐某缴纳社会保险。上海多鲜乐食品销售有限公司仅2007年7月至9月期间缴纳基数低于应缴纳基数，并非故意不为徐某缴纳社会保险。故徐某以上海多鲜乐食品销售有限公司没有按月交保险等为由单方面解除劳动合同，且要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不符合事实和法律的相关规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第(三)项、第四十六条第(一)项、第八十二条第一款之规定，原审判决：一、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐某2008年1月1日至同年5月26日期间加班工资差额2,916.66元；二、徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付单方面解除劳动合同经济补偿金15,000元的诉讼请求，不予支持；三、徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年6月4日至2007年12月31日期间未签订劳动合同25%的赔偿金17,500元的诉讼请求，不予支持；四、徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付、2008年2月1日至6月30日未签订劳动合同双倍工资50,000元的诉讼请求，不予支持；五、驳回徐某的其他诉讼请求。负有金钱某付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，上诉人徐某不服，向本院提起上诉称：上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，应视为已经放弃答辩、质证、举证的权利，但原审法院未按“缺席审理依法判决”而是重复开庭，导致判决结果大相径庭，故原审法院显属错判。上海多鲜乐食品销售有限公司确有考勤记录但未提供，法院应按规定由上海多鲜乐食品销售有限公司承担不利后果即应当以上诉人提供的加班天数及计算方式为基础，推定上诉人应当获得的加班工资。但原审法院未据此判决，应予纠正。上海多鲜乐食品销售有限公司未足额为其缴纳社会保险费，其以此为由提出辞职理由正当，上海多鲜乐食品销售有限公司还应支付其经济补偿金。上海多鲜乐食品销售有限公司陈某上诉人2008年7月22日擅自拿走劳动合同，但其提供的报案回执单上载明的内容并非如此，原审法院刻意帮助被上诉人捏造“上诉人2008年7月9日10时许拿走合同”的虚假事实。原审法院也无视公安部门“以上内容未经公安机关核实”的明确声明，所以原审法院认定上诉人拿走合同的事实不成立。被上诉人未与其签订书面的劳动合同，应当支付未签劳动合同的双倍工资差额及赔偿金。上诉人徐某要求二审法院撤销原判，改判支持其原审时诉请。

被上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司辩称：公司确实在上诉人拿走合同后报警，询问笔录的形成时间也是在诉讼之前。上海多鲜乐食品销售有限公司表示坚持原审时意见，服从原审法院判决。

本院经审理查明，原审审理中，上海多鲜乐食品销售有限公司提供上海市公安局浦东分局潍坊新村派出所的案件接报回执单，内容为2008年7月22日10时25分许，周某某来所报称：2008年7月9时10分许，公司员工徐某到其办公室办理离职手续时，将应留存的一份合同拿走，违反了有关规定，故来派出所报案。上海多鲜乐食品销售有限公司提供的公安部门的询问笔录中周某某陈某2008年7月22日上午9时10分许，徐某到其办公室办理离职手续时，将应留存的一份合同拿走……。原审查明其余事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，上诉人徐某已签字确认并领取2007年度结算的加班费4,083.33元，此节应视为徐某2007年度加班工资已结算完毕。由于存在徐某的考勤记录，而上海多鲜乐食品销售有限公司未提供，原审法院据此并结合徐某2007年度结算的加班费4,083.33元，对于徐某2008年1月1日至同年5月26日期间加班工资进行推算，尚属合理。上诉人要求以上诉人提供的加班天数及计算方式为基础，推定上诉人应当获得的加班工资，依据不充分，原审法院未予采纳并无不当。因根据查明事实，不能得出上海多鲜乐食品销售有限公司故意不为徐某缴纳社会保险的结论，故徐某以上海多鲜乐食品销售有限公司没有按月交保险等为由单方面解除劳动合同并要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不符合事实和法律的相关规定，原审法院未予支持亦无不妥。根据原审期间上海多鲜乐食品销售有限公司提供的上海市公安局浦东分局潍坊新村派出所的案件接报回执单及询问笔录可以认定，上海多鲜乐食品销售有限公司于2008年7月22日10时25分许报案称当日上午9时10分许，徐某将应留存的一份合同拿走。上诉人主张原审法院刻意帮助被上诉人捏造“上诉人2008年7月9日10时许拿走合同”的虚假事实没有依据。鉴于双方当事人当时尚未提起仲裁及诉讼，且被上诉人的人事遇事报警，符合常理，故上海多鲜乐食品销售有限公司报案反映的事实有一定可信度。同时，本院注意到上海多鲜乐食品销售有限公司同期与多名劳动者产生劳动争议并诉至法院，上海多鲜乐食品销售有限公司与劳动者之间签有劳动合同及未签劳动合同情形均存在，但上海多鲜乐食品销售有限公司主张劳动者擅自拿走劳动合同并提供报案材料的仅徐某一案，综合上述因素，本院认为上海多鲜乐食品销售有限公司主张与徐某之间存在劳动合同、徐某擅自拿走劳动合同的事实可予认定。由此，徐某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付其未签劳动合同的两倍工资差额及赔偿金，本院不予支持。另，原审法院根据案情需要依法组织庭审，程序合法。上诉人以被上诉人第一次开庭没有到庭，法院未缺席审理及判决为由认为原审法院错判并无法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐某负担。

本判决为终审判决。

审判长卞晓勇

审判员陈某

代理审判员邬梅

书记员刘Ny