上诉人(原审被告)恩喜爱思(上海)计算机系统有限公司。
法定代表人高崎XX，该公司董事长。
委托代理人关某某，该公司员工。
委托代理人张某甲，该公司员工。
被上诉人(原审原告)张某乙。
委托代理人张某丙。
上诉人恩喜爱思(上海)计算机系统有限公司(以下简称恩喜爱思公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2010)静民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人对下列事实没有争议，予以确认。
2005年11月15日，张某乙进入恩喜爱思公司工作，期间双方签订了三份劳动合同，时间分别为：2005年11月15日至2006年11月14日、2007年1月1日至2007年12月31日、2008年1月1日至2009年12月31日。在第一份及第二份劳动合同中第六条“合同的解除及其责任”中记载：“……8、乙方符合下列情形之一的，甲方应发给补偿金：(1)合同期满终止劳动合同的；(2)依本合同第六条第一款第一、四、五、六项和第五款规定解除劳动合同的(拖欠工资的还应补发所欠工资及利息)。补助费标准按乙方在甲方服务的工龄计算：每满一年的，计发解除劳动合同当年本人一个月的平均工资；满半年不足一年的，按一年工龄计发；不满半年的，计发半个月的平均工资……”。
2009年11月6日，张某乙下班后在单位加班3.5小时，恩喜爱思公司为张某乙报销了餐费和交通费。
2009年11月30日，恩喜爱思公司向张某乙出具《合同期满通知书》，告知张某乙合同期满后将不再续签劳动合同。2009年12月31日，双方终止劳动合同，张某乙合同终止前12个月的平均工资为人民币(以下币种均为人民币)7,208元。
2010年1月6日，张某乙向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恩喜爱思公司支付终止劳动关某的经济补偿金32,510.25元、2009年11月6日的加班工资199元及该款100%的赔偿金199元、2009年第十三个月的工资6,600元。2010年3月2日，该委员会裁决：“一、被申请人在本裁决书生效之日起七日内支付申请人终止劳动关某经济补偿金共计人民币壹万肆仟肆佰壹拾陆元整；二、被申请人在本裁决书生效之日起七日内支付申请人2009年11月6日加班工资共计人民币壹佰叁拾玖元；三、申请人要求的其余请求事项，不予支持。”张某乙不服裁决，诉至原审法院，要求恩喜爱思公司支付1、终止劳动合同的经济补偿金32,510.25元(7,224.50元X4.5个月)；2、2009年11月6日的加班工资199元；3、延迟支付加班工资的赔偿金199元；4、2009年第十三个月的工资(奖金)6,600元。
二、双方当事人的争议焦点。
(一)终止劳动合同的经济补偿金应如何计算
张某乙认为：按照双方签订的2008年之前的劳动合同，恩喜爱思公司明确表示合同到期终止应该支付经济补偿金，故恩喜爱思公司应按该约定自2005年起支付经济补偿金，合计32,510.25元。
张某乙为证明其主张，提供如下证据予以佐证：
1、2005年11月15日至2006年11月14日、2007年1月1日至2007年12月31日的劳动合同两份，在该合同第六条第八款中有补偿金的约定。
恩喜爱思公司认为：虽然2008年前的两份合同都有张某乙所述的约定，但按照合同理解是合同到期后支付经济补偿金，而双方之间的合同是连续的，并不存在合同到期，张某乙在最后一份合同中签名之后，应视为其认可了该合同的内容，所以是否支付，应以最后一份合同的内容为准。故要求按照仲裁裁决的规定，支付经济补偿金。
恩喜爱思公司未举证。
对张某乙提供的证据，恩喜爱思公司质证意见如下：
对证据的真实性没有异议，但具体意见同前。
原审法院认为：双方当事人应该按照公平合理、诚实信用的原则履行合同。对于争议事项，在不违背法律、法规的强制规定的前提下，应该首先按照合同的约定，合同没有约定的，按照法律规定。本案中双方的争议主要在于经济补偿金的起算年限应自2005年11月始还是2008年始，对此首先，虽然合同到期终止，用人单位应该向员工支付经济补偿金的规定是2008年1月施行的劳动合同法中规定的，且按照该法的规定，经济补偿金的补偿年限自2008年1月计算，但法律并没有排斥，劳动合同的双方当事人就经济补偿金的问题，可以在不违背法律的规定情况下进行协商。现张某乙提供了双方在2008年之前签订的两份合同，该两份合同是双方当事人的真实意思表示，且内容并不违法，对双方当事人均有约束力。在该两份合同中均明确记载了合同到期终止后，恩喜爱思公司应向张某乙支付经济补偿金以及经济补偿金的计算方式，故虽然当时法律并无要求用人单位支付合同终止的经济补偿金，但双方之间的该约定的内容，对双方仍有约束力，双方均应恪守并履行；其次，虽然双方签有三份合同，而最后一份合同中并无该约定，恩喜爱思公司也据此抗辩应以最后一份合同为准，然不可否认的是双方的劳动关某是自2005年11月15日始至2009年12月31日止，这是一个完整、延续的过程，并不能割裂开来看待。对三份合同的内容的正确理解，应该是视为恩喜爱思公司自2005年11月15日即与张某乙有合同终止经济补偿金的约定，该约定并不是以一份合同的到期，就丧失了约束力，而应延续至劳动关某的终止。综合上述理由，张某乙要求恩喜爱思公司支付经济补偿金，起算年限自2005年11月15日始的请求，依法应予支持。现张某乙劳动合同终止前十二个月的平均工资为7,208元，计算4.5个月，应为32,436元。
(二)2009年11月6日加班工资恩喜爱思公司是否应该支付
张某乙认为：该日，张某乙加班3.5小时，虽然恩喜爱思公司称要填写加班申请表，但张某乙只知道是加班后填写的，但并未看到规章制度，现加班后张某乙也提交了加班申请表，但恩喜爱思公司并未支付。而张某乙该日的餐费和交通费恩喜爱思公司也予以报销，故要求恩喜爱思公司支付加班工资。仲裁委员会虽然支持了张某乙的请求，但其加班费按70%计算，张某乙认为不妥，坚持要求按照199元计算。
张某乙为证明其主张，提供如下证据予以佐证：
1、考勤卡，证明加班事实。
恩喜爱思公司认为：首先，按照公司的规定，加班的首先要由员工提供《残业代清算依赖书》(加班申请表)，然后经过上级批准，不能光看考勤卡；其次，虽然恩喜爱思公司为张某乙报销了餐费、交通费，但这是单位的福利，与加班制度无关。故不同意张某乙的诉讼请求，要求按照裁决书处理。
恩喜爱思公司未举证。
对张某乙提供的证据恩喜爱思公司质证意见如下：
对证据真实性没有异议，但坚持辩称的理由。
原审法院认为：双方当事人对2009年11月6日张某乙实际加班3.5小时没有异议，予以确认。庭审中，虽然恩喜爱思公司辩称，按照恩喜爱思公司的加班管理制度，张某乙要填写加班申请表，经恩喜爱思公司确认后，加班才能获得确认，并享有加班工资。但首先，恩喜爱思公司至法庭辩论终结，未能提供相应的证据予以佐证；其次，从恩喜爱思公司之后为张某乙报销餐费、交通费的情形看，也能得出恩喜爱思公司至少在张某乙加班之后，对其加班的行为予以认可，恩喜爱思公司虽抗辩，报销的行为，属于单位的福利，然其亦未能提供证据予以证明；最后，恩喜爱思公司虽然对张某乙是否存在加班有异议，但其并未就裁决书提出诉讼，且在法庭中明确表示要求按照裁决书处理，故亦应认定其已经认可了裁决书所确认的张某乙加班的事实。综合上述理由，张某乙要求恩喜爱思公司支付该日加班工资的请求，依法应予支持。具体金额应以基本工资人民币6,600元为基数，除以21.75天，除以8小时，乘以3.5小时，乘以150%，总计199.14元，现张某乙主张金额为199元，少于该金额，予以准许。
(三)恩喜爱思公司是否应该支付前述加班工资100%的赔偿金
张某乙认为：根据最后一份合同第32条的第一款的规定，恩喜爱思公司不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付张某乙工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。故其要求恩喜爱思公司赔偿199元的赔偿金。
张某乙为证明其主张，提供如下证据予以佐证：
1、2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，该合同第32条第一款有相关某偿金的约定。
恩喜爱思公司认为：恩喜爱思公司有相关某加班审批手续，而张某乙没有履行，故不同意张某乙的该请求。
恩喜爱思公司未举证。
对张某乙提供的证据，恩喜爱思公司质证意见如下：
真实性没有异议，但坚持辩称理由。
原审法院认为：虽然根据查明的事实，认定了张某乙加班的事实，并进而判决恩喜爱思公司支付相应的加班费，但是否应支付赔偿金，还因恩喜爱思公司是否属于无故拖欠等情形予以衡量。本案中，从双方仲裁以及庭审的情况看，双方对张某乙加班是否属于恩喜爱思公司安排，是否存在未支付加班费的事实尚存争议，故张某乙要求恩喜爱思公司支付赔偿金依据不足，难以支持。
(四)恩喜爱思公司是否应支付第十三个月工资
张某乙认为：按照恩喜爱思公司的薪资管理规定，恩喜爱思公司应该支付第十三个月工资，且前几年每年恩喜爱思公司也向张某乙发放的，故要求恩喜爱思公司予以支付。
张某乙为证明其主张，提供如下证据予以佐证：
1、2008年1月、2009年1月的工资单，为证明恩喜爱思公司前几年发放了第十三个月的工资；
2、恩喜爱思公司薪资管理规定，该规定第九条规定：“本公司原则上实行13个月(1个月净工资为基数的奖金)薪资核算……计算公式为(正式薪资X考评分数(年间考评分数平均值)X(入社期间/12个月)”；
3、2008年－2009年的劳动合同，该合同第五条记载：“……工资总额暂按业绩考评100分为例暂定为每日工资元x22天＝6,500元/月。……实际业绩工资根据当月业绩考评得分进行结算。……”；
4、案外人秦某某与恩喜爱思公司的劳动争议裁决书，该裁决书记载：“……本会审理中，申请人提交2009年1月被申请人薪资管理规定，……被申请人对该规定的真实性予以认可，但提交2010年1月薪资管理规定……表示申请人2009年年终奖应依据2010年的薪资管理规定进行考评……”。
恩喜爱思公司辩称：双方签订的合同明确发放12个月的工资，年终奖是根据公司的业绩、员工的表现，综合评定的，不是工作满一年必然发放的，2009年的年终奖，恩喜爱思公司获得的人仅有四分之一。而张某乙的考评并不符合发放的条件，故不同意张某乙的请求。
恩喜爱思公司未举证。
对张某乙提供的证据，恩喜爱思公司质证意见如下：
1、证据的真实性没有异议，但是恩喜爱思公司并无发放十三个月工资的说法，年终奖是按照各人的表现发放的，以前发放是因为当时其表现好；
2、对证据的真实性不予认可；
3、真实性没有异议，但认为按照合同规定，恩喜爱思公司是三个月一次月度考核，而张某乙没有一个月是满分，所以不能推断出张某乙在2009年的考核是满分的；
4、真实性没有异议，但该规定是提案性质，在当时仲裁时恩喜爱思公司代理人没有向仲裁员阐明清楚，该提案还未经讨论通过，鉴于此在该案仲裁时对薪资规定的认可，是错误的，不是事实。
原审法院认为：张某乙为证明恩喜爱思公司应该发放第十三个月的工资，提供了四组证据予以佐证，特别是一份恩喜爱思公司2009年的薪资管理规定，上明确记载了2009年恩喜爱思公司原则上实行十三个月工资发放，以及十三个月工资的计算公式。恩喜爱思公司对该证据予以否认，但首先，恩喜爱思公司虽然在本案中对该薪资规定予以否认，然从张某乙提供的证据看，对同一份规定恩喜爱思公司在他案仲裁中曾予以认可，现其否认其当时的说法，其有义务向法庭提供证据，然至法庭辩论终结，其未能提供证据，故对其该项辩驳的理由，殊难采信；其次，恩喜爱思公司提到的关某根据个人能力、公司业绩、劳动成果进行考核的问题，按照薪资规定的记载，是指年终奖，而十三个月工资与年终奖在该规定记载中显示属于不同的概念。故恩喜爱思公司对该薪资管理规定的辩称理由，不成立，采纳该规定，作为定案证据。
按照该规定，并无恩喜爱思公司所称的根据公司业绩、员工表现等综合评定的内容，按照一般理解，可以理解为恩喜爱思公司在2009年度结束后应该向张某乙发放第十三个月的工资，且从张某乙提供的工资单上亦能反映恩喜爱思公司确实在次年的1月发放了第十三个月的工资，现张某乙依合同履行了一年的义务，恩喜爱思公司亦应该向张某乙支付第十三个月的工资6,600元，张某乙该请求，符合法律规定，予以支持。
综上所述，原审法院认为：张某乙要求恩喜爱思公司支付经济补偿金、加班工资以及第十三个月工资的请求，于法有据，应予支持，具体数额以法院认定为准。
原审法院据此作出判决：一、恩喜爱思公司于判决生效之日起十日内支付张某乙终止劳动合同的经济补偿金32,436元；二、恩喜爱思公司于判决生效之日起十日内支付张某乙2009年11月6日的加班工资199元；三、恩喜爱思公司于判决生效之日起十日内支付张某乙2009年第十三个月工资6,600元；四、对张某乙其余诉讼请求，不予支持。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人恩喜爱思公司不服，向本院提起上诉称：公司虽与张某乙签订了3份劳动合同，但前两份合同已经履行完毕，故按现行劳动合同法规定，终止劳动关某的经济补偿金应从最后一份合同2008年1月1日开始计算；公司的劳动合同中并无约定每年发放13个月工资，而年终奖是根据公司当年度业绩情况以及个人业绩等综合判断后决定年终奖是否发放，因张某乙不符合发放对象，故不应支付该项工资。请求撤销原审判决第一项，依法改判公司支付2个月的经济补偿金14,416元；请求撤销原审判决第三项，依法改判不予支付第13个月工资。
被上诉人张某乙答辩称：原审判决合情、合理、合法，故不同意恩喜爱思公司的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己的主张负有举证证明的义务，当事人对自己的主张举证不能的，应当承担对其不利的后果。恩喜爱思公司抗辩应按最后一份合同支付终止劳动关某的经济补偿金，因其未提交详实的证据予以佐证，本院难以采信。同理，恩喜爱思公司抗辩不应支付第13个月工资，本院亦难以采信。恩喜爱思公司请求撤销原审判决第一、三项，依法改判，缺乏依据，本院不予采纳。双方对加班工资未提出异议，本院予以确认。原审根据查明的事实所作出的判决，并无不当，本院予以维持，即本院对恩喜爱思公司的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人恩喜爱思(上海)计算机系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吕晓华
审判员&x
代理审判员余宇
书记员郭晓娟
