上海市高级人民法院

民事判决书

(2003)沪高民二(商)终字第X号

上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，住所地上海市X路X号X楼。

负责人陈某，该营业部总经理。

委托代理人尹某某，大鹏证券有限责任公司职员。

上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司，住所地广东省深圳市罗湖区X路X号信心广场地王商业大厦X楼。

法定代表人徐某某，该公司董事长。

委托代理人尹某某，该公司职员。

被上诉人(原审原告)张XX，男，X年X月X日出生，汉族，住所地上海市徐某区X路X弄X号X室，上海市轮渡公司职工。

委托代理人张高，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部(以下简称“营业部”)、上诉人大鹏证券有限责任公司(以下简称“大鹏证券”)因与被上诉人张XX证券合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月5日立案，并依法组成合议庭，于2003年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人营业部和上诉人大鹏证券的共同委托代理人尹某某，被上诉人张XX的委托代理人张高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2001年11月5日，张XX至营业部(营业部系大鹏证券分支机构)开立了编号为x的资金账户，以本票形式存入资金人民币580万元。同年12月5日，张XX又存入资金人民币200万元。因张XX曾与该营业部副总经理丁烈口头约定按14％年利率、每月20日给付利息，张XX存入资金后，于2001年11月20日自丁烈处收取利息人民币67，666元、于12月20日至次年3月20日每月收取人民币91，000元，共计收取利息人民币431，666元，均为现金。2002年5月17日，张XX向营业部要求返还讼争保证金，遭拒，以致涉讼。另查，丁烈系营业部副总经理，已被上海市公安局以“挪用资金罪”立案侦查。

原审法院认为：张XX在营业部开户并存入人民币780万元资金，该款项应属张XX所有。营业部作为证券代理商负有保管该笔资金的义务。根据证券法的有关规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，利用职务违反交易规则，由所属的证券公司承担全部责任。由于丁烈系营业部原副总经理，其与张XX交往的行为应视为职务行为，营业部应对丁烈的行为负全部责任。因此，营业部理应向张XX返还讼争保证金。丁烈涉嫌经济犯罪与本案返还保证金纠纷属于两个法律关系，公安机关是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事纠纷。营业部关于本案应中止审理的主张不予采纳。大鹏证券作为营业部所属法人公司，理应对其分支机构不能履行部分承担清偿责任。另，张XX提出人民币431，666元系利息合理回报的主张，于法无据，不予支持。鉴于张XX已分多次从丁烈处收到了人民币431，666元款项，应视为已取回了部分款项，故该笔款项应从张XX诉请金额中予以扣除，讼争保证金之活期存款利息亦应分段计算。据此判决营业部返还张XX人民币7，368，334元并偿付活期存款利息人民币33，622。08元(截止2002年5月17日)及自2002年5月18日起至判决生效之日止的逾期利息(以人民币7，368，334元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款罚息利率计付)，大鹏证券对营业部上述还款的不足部分承担清偿责任，一审案件受理费人民币50，354元，由张XX负担人民币2，787元，由营业部负担人民币47，567元。

上诉人营业部和大鹏证券不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决将本案案由定性为证券交易纠纷是错误的，被上诉人的损失是由于丁烈的侵权行为造成的，故本案应属侵权法律关系。2、丁烈与被上诉人有关融资业务的接触过程都是瞒着大鹏证券和营业部操作的，不属于利用职务违反交易规则。因此，一审将丁烈为实现个人犯罪目的而实施的犯罪行为认定为系代表上诉人营业部的职务行为，继而判决上诉人承担责任的做法是错误的。3、本案理应在丁烈涉嫌犯罪的刑事案件处理告一段落后，才能得到正确处理。由于本案中丁烈确属擅自以上诉人营业部名义骗取被上诉人信任来实施个人犯罪，故本案应在明确为丁烈个人犯罪的前提下就上诉人有无过错以及过错对被上诉人的经济损失有无因果关系进行审理，才能判断上诉人是否应承担赔偿责任。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人张XX答辩称：一审将本案定性为证券合同纠纷完全正确。上海市公安局对丁烈既以“挪用资金罪”立案侦查，那就说明丁烈的犯罪行为与被上诉人将钱款存入营业部没有任何法律关系，丁烈侵犯的是上诉人营业部的资金。被上诉人在上诉人营业部开立了账户，上诉人营业部就有义务保护账户内资金安全，被上诉人作为资金的所有人完全有理由要求上诉人返还。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为：被上诉人在营业部开户后存入人民币780万元资金，上诉人营业部出具了资金流水凭条，并盖有该营业部公章，应视为营业部收到该款项，并负有无条件保障该账户内款项安全的法律义务。被上诉人存入营业部的人民币780万元作为证券保证金，虽尚未进行证券交易，但可视作被上诉人将证券交易的资金交付与上诉人营业部进行保管的行为，被上诉人与上诉人营业部之间业已建立起客户与券商间的证券资金委托关系，故一审将本案案由定为证券合同纠纷并无不妥。犯罪嫌疑人丁烈作为上诉人营业部的副总经理，被上诉人有理由认为其行为代表营业部，其与被上诉人的交往过程中实施的行为应视为职务行为。一审依据证券法相关规定认定上诉人营业部应对丁烈的行为负全部责任并无不当。故上诉人关于丁烈行为纯属其个人犯罪行为，并非代表营业部的职务行为的诉称，本院不予支持。一审对被上诉人从丁烈处收取的431，666元从被上诉人诉请之款项中予以扣除并无不当。上诉人提出被上诉人的资金存入目的、用途在于拆借资金，牟取高息，因缺乏相关证据，本院难以支持。关于本案所涉的民事纠纷和刑事案件的关系，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。故丁烈所涉嫌个人犯罪的刑事法律关系系另一法律关系，其个人可能被追究刑事责任并不影响其所在单位对外承担民事责任。故上诉人关于本案处理应“先刑后民”的主张没有法律依据，本案无须在刑事案件终结后再作处理。综上，一审判决两上诉人返还被上诉人本金并赔偿相应的利息损失并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项以及第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50，354元，由两上诉人共同负担。

本判决为终审判决。

审判长高境梅

代理审判员熊雯毅

代理审判员史伟东

二00三年四月十八日

书记员王振华