广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告，反诉原告)：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市X路X号。
法定代表人：陈某某，总经理。
上诉人(原审被告，反诉原告)：湖南省建筑工程集团总公司广州分公司。住所地：广州市白云区X路X号综合楼四楼北区。
负责人：周某某，总经理。
两上诉人共同委托代理人：文爱国、陈某辉，均为广东宏安信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)：广州市天河龙博贸易商行。住所地：广州市天河区龙洞直X号107房。
法定代表人：陶某某，经理。
委托代理人：杨某某，该公司职员。
委托代理人：朱培铭，广东鑫一华律师事务所律师。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司(下称湖南总公司)、湖南省建筑工程集团总公司广州分公司(下称广州分公司)因与被上诉人广州市天河龙博贸易商行(下称龙博商行)买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2006)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2005年6月7日，广州市天河龙博商行(下称龙博商行)与湖南总公司中标承建的广东水力电力职业技术学院从化区图书馆、体育馆工程项目经理部(以下简称项目经理部)签订“钢材购销合同”约定，1、甲方(龙博商行)为乙方(广州分公司)供货钢材200吨；2、价格随行就市；3、付款方式：当天付款50％，余款开出一个月的期票。甲方凭收据向乙方收款。2005年7月3日，龙博商行与项目经理部签订“钢材购销合同”约定，1、甲方(龙博商行)为乙方(广州分公司)供货钢材800吨；2、价格随行就市；3、付款方式：当天付款50％，当天开出45天期票，余款开出60天的期票。甲方凭收据向乙方收款。两份合同均约定“如乙方(湖南总公司)不能按合同时间来付清甲方(龙博商行)钢材款，甲方(龙博商行)每天收取乙方(湖南总公司)所欠款总额的3‰作为违约金，直到全部货款付清为止”。2005年6月15日、16日、19曰、22日，龙博商行共四次送螺纹钢、线材计276.756吨，货款共计x.4元，2005年7月4日、5日两次送钢材522.506吨，货款共计x元。后项目经理部负责人吴华镖出具6张支票，到期均不能兑现，均属空头支票，被银行退票，退票理由为“恶意透支”。龙博商行遂于2005年8月5日向湖南总公司发出通报函催收货款。2005年8月11日，广州分公司向龙博商行出具《协议书》。同年8月12日，广州分公司致函龙博商行要求给付发票，龙博商行职员杨某某在该函上注明：“我行同意贵公司的处理意见，根据合同意见，我行所供钢材收款以收据计算。所有货款的发票由吴华镖负责支付给贵公司财务部。”但龙博商行未在该函上加盖公司公章。庭审期间，龙博商行称杨某某上述行为非公司行为，而是其个人行为。2005年8月12日、9月8日、9月16日、9月23日、10月8日、11月14日、12月28日和2006年1月5日，广州分公司分别付款67万、50万、20万、30万、30万、20万、5万、30.1604万元。龙博商行与湖南总公司、广州分公司均确认广州分公司共计支付货款279.x万元。2006年1月5日，广州分公司向龙博商行支付“补偿发票款”2万元，共计32.1604万元。2006年1月4日，深圳市豪迈实业发展有限公司向广州分公司开具价值279.x万元发票。被上诉人龙博商行在一审中请求原审法院判令：1、湖南总公司和广州分公司支付违约金x.40元；2、湖南总公司和广州分公司承担本案诉讼费。二上诉人向原审法院提出反诉，请求法院判令：1、撤销《钢材购销合同》约定的违约金责任条款；2、龙博商行退还多收的货款2万元；3、判令龙博商行补开涉案货款的发票。
原审法院认为，钢材购销合同虽系龙博商行与湖南总公司中标承建的广东水力电力职业技术学院从化区图书馆、体育馆工程项目经理部所签，但龙博商行与湖南总公司、广州分公司均确认广州分公司实际享有合同权利、承担合同义务，法院对此予以确认。该合同是当事人自由真实的意思表示，主要内容合法有效，双方基本权利义务并无失衡，法院对此亦予确认。现龙博商行起诉要求湖南总公司、广州分公司按合同约定支付违约金，湖南总公司、广州分公司以显失公平为由申请撤销合同违约金条款，二者在事实上存在牵连关系，故法院依法对本诉和反诉合并审理。龙博商行以本诉为给付之诉、反诉为撤销之诉，二者不能合并审理之抗辩，缺乏法律依据，法院对此不予采纳。关于龙博商行诉请湖南总公司、广州分公司支付违约金一节。龙博商行已依合同履行送货义务，广州分公司应依合同如期履行付款义务。但广州分公司未按合同约定如期支付货款，依法应承担相应的违约责任。因合同未约定龙博商行必须向湖南总公司开具发票，故广州分公司以龙博商行未开具发票为由抗辩其未迟延履行付款义务，缺乏事实依据，法院对此不予采纳。但合同约定的每日3‰的违约金计付标准过高，湖南总公司、广州分公司请求法院依法予以调整，法院对此予以采纳。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”的规定、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，本案当事人并非未约定逾期支付货款的违约金而是约定的违约金标准过高，故法院认为宜以中国人民银行同期逾期还贷日利率日万分之二点一的四倍(即万分之八点四)为标准计付违约金。湖南总公司、广州分公司主张以中国人民银行同期逾期还贷目利率日万分之二点一计付违约金不当，法院不予采纳。因此，广州分公司应支付龙博商行违约金x.2元。广州分公司无法人资格，故湖南总公司对前述款项承担补充清偿责任。关于湖南总公司、广州分公司反诉返还2万元发票款一节。龙博商行主张合同货款为未含税款，湖南总公司、广州分公司则主张因合同货款为含税款。因合同约定“甲方(龙博商行)凭收据向乙方(项目经理部)收款”，该约定与广州分公司后向龙博商行支付“补偿发票款”2万元之行为，相互印证，故法院采信龙博商行对货款为未含税款的解释。湖南总公司、广州分公司主张龙博商行返还“补偿发票款”2万元，缺乏事实依据，法院对此不予支持。根据《中华人民共和国发票管理办法》，龙博商行有义务向湖南总公司、广州分公司开具发票，湖南总公司、广州分公司亦可以依法请求有关行政部门调处，法院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条第一、二款的规定，判决如下：一、湖南省建筑工程集团总公司广州分公司于判决生效之日起三日内向广州市天河龙博贸易商行支付违约金x.2元。湖南省建筑工程集团总公司对上述款项承担补充清偿责任。二、驳回湖南省建筑工程集团总公司、湖南省建筑工程集团总公司广州分公司反诉请求。三、驳回广州市天河龙博贸易商行的其他诉讼请求。本案本诉受理费7281元，由广州市天河龙博贸易商行负担5242元，湖南省建筑工程集团总公司、湖南省建筑工程集团总公司广州分公司负担2039元。
上诉人湖南总公司、广州分公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院由于对合同是否变更认定事实不清，以致错误地认为“因合同未约定龙博贸易商行必须向湖南总公司开具发票，故广州分公司以龙博商行未开具发票为由抗辩其未迟延履行付款义务，缺乏事实依据”，判令上诉人承担了不该承担的违约责任，应予改判。2005年8月11日上诉人向被上诉人出具《协议书》：“近期项目经理部向业丰借资的款项支付给钢材供应商人民币：陆拾柒万元整”，次日在致被上诉人的函中又明确表示“请贵行将发票根据划款额填写，根据发票支付贵行钢材款”，要求被上诉人给付发票。被上诉人项目负责人杨某某在该函上注明“我行同意贵公司的处理意见”。根据上述已经查明的事实，双方经协商一致。合同变更已经成立。被上诉人当庭予以否认，理由是“杨某某上述行为非公司行为，而是其个人行为”。在此情形下，如何认定杨某某上述行为的性质，成为认定合同是否变更的关键。《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款作出相关规定，一方面杨某某全程参与双方谈判，向上诉人催款，并于2005年11月14日从上诉人处领取20万元钢材款的大量事实，上诉人有理由相信其享有代理权，另一方面，被上诉人明知杨某某以自己名义与上诉人达成合同变更协议却从未作出否认表示，应视为同意杨某某的代理行为，并承担相应的民事责任。然而原审法院却认定双方没有约定被上诉人必须开具发票，进而错误判决上诉人承担逾期付款的违约责任。由最高人民法院编写的《民事审判实务问答》对“开具发票能否作为一项诉讼请求提出”的提问明确答复“在诉讼中常有当事人以收款人未开具发票作为迟延付款抗辩理由，如合同有约定，则可支持其抗辩理由，在判决中考虑把开具发票作为一方收取货款的随附义务，因收款人没有履行而使余款的付款条件未成就，或是对付款方迟延履行应承担的违约责任因双方没有对以前收取的价款开具发票而免除”。上诉人与被上诉人经协商一致，对付款时间和付款条件进行了变更，被上诉人开具发票成为上诉人付款的先决条件。上诉人按照变更协议于2005年8月12日当天即向被上诉人支付67万元，其并没有依约开具发票，然而直至今日，被上诉人除向上诉人开具提供内部使用的收据以外，从未开具任何合法有效的发票。退一步说，即使被上诉人于2006年1月4日以深圳市豪迈实业发展有限公司名义开具了发票(姑且不论是否合法)，上诉人于次日即付清全部货款，根本不存在迟延履行付款义务的问题。如果说上诉人确实存在延迟付款的情形，由于被上诉人违约在先，根据最高院的前述解答也应予以免除。二、原审法院认定“合同货款为未含税款”的事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，被上诉人在收取上诉人货款后应该开具合法有效的发票。双方关于凭收据收款的约定系被上诉人出于逃避国家税收的目的要求上诉人订立的，该约定无效。至于上诉人支付“发票补偿款”的行为完全是被迫的，而原审法院根据上诉人的支付行为就将被上诉人的非法行为合法化没有法律依据。三、原审法院对于逾期付款违约金的计付标准适用法律错误。在争议合同约定逾期付款违约金计付标准过高时，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定请求法院予以调整，原审法院适用《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”的规定是正确的，但是随后又根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定计付违约金则显属适用法律不当。其一，本案为买卖合同纠纷，自然不能适用关于审理借贷案件的司法解释。其二，本案由于逾期贷款违约金计付标准过高，实质上与没有约定逾期付款违约金标准的情形无异，应直接适用《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计箅问题的批复》，假使上诉人最终确需承担民事责任，按照日万分之二点一计付逾期付款违约金即可。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人请求法院依法予以改判。上诉请求：1、撤销原审第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、2、撤销原审第二项判决，改判被上诉人开具合法有效的全部货款发票，并返还上诉人“补偿发票款”2万元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人龙博商行答辩称：一、原判认定上诉人逾期付款构成违约事实清楚。证据确凿充分。1、上诉人没有按合同约定的期限支付钢材款是事实。2005年6月7日、7日3日签订的两份《钢材购销合同》均约定付款条件，但上诉人没有按合同约定的期限付款。2、上诉人认为付款条件已变更，无事实依据和法律依据。第一，杨某某在2005年8月12日上诉人的函件上的意见不构成承诺。杨某某的意见第二行重申：“按合同约定以收据结算。第三行注明发票由上诉人项目部负责人吴华镖提供”(签订合同时，吴华镖口头承诺负责发票)。由此可见：“同意公司处理意见”是指同意“将相关资料凭证传真回长沙备查。”并不是指“根据发票支付贵行钢材款。”这就说明，杨某某的意见已对上诉人的发函意思作出了实质性的变更，没有同意上诉人要约意见，所以不构成承诺。第二，在实际履行付款时，仍是按合同以出具收据为付款条件，而不是按发票付款，这就印证了付款条件没有变更的事实，原审法院认定是正确的。上诉人在原审向法院提交的证据三中，就有6张是被上诉人的收款收据，从2005年8月12日至2006年1月5日，证明每次付款均是按合同约定凭收据付款。这些行为均是在2005年8日12日上诉人发函后发生的，这就进一步印证了在2005年8日12日上诉人广州分公司的发函意见，被上诉人没有同意，双方仍是按原合同执行。这些证据充分证明付款条件没有变更。第三，杨某某不是被上诉人在从化校区项目的负责人，不构成职务代理，周某辉才是该项目的负责人，在收款过程中，上诉人共付7次付款就有5次是周某辉签收，有1次陶某某签收。杨某某在周某辉出差时仅代收一次。追付钢材款也是周某辉和律师全程参与，杨某某也是偶尔到场配合一、两次，上诉人根本无正当理由相信杨某某有代理权。3、上诉人广州分公司承诺付款后，被上诉人仍书面要求上诉人湖南总公司按合同承担违约责任。二、原审法院认定“合同货款未含税款”的事实正确。2005年6月7日，被上诉人与上诉人的项目经理吴华镖在洽谈合同时，吴华镖主动提出要求不开发票，将税金从价款上减除，由其自行负责。被上诉人认为做成生意只得答应吴华镖的要求，故合同价是不含税的价，收款时合同约定为：“甲方(被上诉人)凭收据向乙方(上诉人)收款。”因上诉人项目部不能按约定期限支付货款，被上诉人将情况通报上诉人湖南总公司，过后上诉人分公司称因上诉人湖南总公司要求补开发票备查，才提出需要发票，被上诉人回复，应按合同约定办理。到2006年1月3日，被上诉人上门索要尾款时双方就发票事宜达成一致：鉴于后一批钢材600吨是由深圳市豪迈实业发展有限公司提供，就由该公司向上诉人提供发票，上诉人补偿被上诉人税价2万元，深圳豪迈公司的其它事宜由被上诉人负责。2006年1月4日，深圳豪迈公司出具发票，2006年1月5日，广州分公司接受发票后将钢材尾款和发票补偿款支付给被上诉人。以上事实清楚的表明合同货款未含税款。三、原审法院对约定逾期付款违约金降低不当，应予改判按合同约定支付违约金。在本案中，上诉人拖欠被上诉人钢材款260万元达半年多之久，被上诉人主张的违约金按合同约定计算31万元，占上诉人拖欠贷款总额11。99％，这个比例与法律规定的定金，违约金的比例要低50％，本案对违约金的约定不是过高，而是未达标。其次，被上诉人没有按合同约定收到货款，损失的并非是利息，而是商业利润，是260万元半年多没有投入经营的损失。依照最高法院法(经)函(1991)X号复函的规定，被上诉人请求二审人民法院改判上诉人按合同约定支付违约金31万元。综上所述，被上诉人认为，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人提出上诉的理由没有事实和法律依据，应当驳回其上诉，被上诉人恳请二审法院改判上诉人按合同约定支付违约金31万元，并承担全部诉讼费用。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查，2005年8月12日，广州分公司致函龙博商行开具发票后根据发票付款，龙博商行职员杨某某在该函上注明：“我行同意贵公司的处理意见，根据合同意见，我行所供钢材收款以收据计算。所以货款的发票由吴华镖负责支付给贵公司财务部。”但龙博商行未在该函上加盖公司公章。杨某某确认当时其与龙博商行法定代表人到上诉人处追讨货款，上诉人提出要求出具发票，龙博商行提出由吴华镖开具发票，于是杨某某在函件上签字，签字时龙博商行法定代表人在场。
本院认为，龙博商行与广东水力电力职业技术学院从化区图书馆、体育馆工程项目经理部签订的两份《钢材购销合同》，由于龙博商行与湖南总公司、广州分公司均确认广州分公司实际享有合同权利、承担合同义务，因此合同的双方主体为龙博商行与广州分公司。合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，龙博商行已履行送货义务，广州分公司应依约付款。合同约定龙博商行凭收据向广州分公司收款，2005年8月12日，龙博商行职员杨某某在广州分公司要求龙博商行开具发票后付款的函件上载明：“我行同意贵公司的处理意见，根据合同意见，我行所供钢材收款以收据计算。所以货款的发票由吴华镖负责支付给贵公司财务部。”由于杨某某确认签字时龙博商行的法定代表人在场，因此，可以确认杨某某的签字是法定代表人授权的行为，为龙博商行的意思表示。龙博商行同意由吴华镖向广州分公司开具发票，由于吴华镖不是本案合同主体，且无证据证实经吴华镖同意，龙博商行无权作出由吴华镖向广州分公司开具发票的意思表示，而由于龙博商行并未承诺由其直接开具发票，因此，龙博商行的签字并无导致合同约定的付款条件变更为龙博商行开具发票后广州分公司才付款，双方仍然应按合同约定履行。广州分公司主张合同付款条件已变更为由龙博商行开具发票后广州分公司才付款理由不成立，本院不予采纳。广州分公司未依合同约定期限付款，已构成违约，应承担违约责任。合同约定的违约金标准为每日3‰，湖南总公司、广州分公司认为该违约金标准过高申请法院调整，原审法院调整为按中国人民银行同期逾期贷款利率每日万分之二点一的四倍即每日万分之八点四并无不当，湖南总公司、广州分公司认为原审调整的违约金仍然过高要求再行调低的理由不成立，本院不予支持。至于龙博商行收取货款未开具发票，湖南总公司、广州分公司可以向税务部门请求调处，对此本院不予处理。综上所述，湖南总公司、广州分公司上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8091元由上诉人湖南省建筑工程集团总公司、湖南省建筑工程集团总公司广州分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员张一扬
代理审判员谢欣欣
二00六年十一月六日
书记员张宾
