上诉人（原审原告）曾某某，女，汉族，X年X月X日出生，湖南省株洲市人，个体经营户，现住（略）。

委托代理人曹翔，湖南卓越律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）株洲宏骏房地产开发有限公司，住所地：株洲市天元区X路富绅花园十二栋X号。

法定代表人吴某某，公司董事长。

委托代理人张如泉，湖南百杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托代理人易臻，湖南百杰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

第三人（原审第三人）株洲明旺房地产开发有限公司，住所地：天元区X路联谊万景台X号。

法定代表人许某某，公司董事长。

第三人吴某某（原审第三人），男，汉族，X年X月X日出生，湖南省株洲县人，株洲宏骏房地产开发有限公司董事长，现住（略）。

委托代理人张如泉，湖南百杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托代理人易臻，湖南百杰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人曾某某因与被上诉人株洲宏骏房地产开发有限公司（以下简称宏骏房产）、第三人吴某某、第三人株洲明旺房地产开发有限公司（以下简称明旺房产）合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2009）芦法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人曹翔，株洲宏骏房地产开发有限公司及第三人吴某某的委托代理人张如泉、易臻到庭参加诉讼，第三人株洲明旺房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。

原审法院查明，原、被告双方于2006年3月9日签订了一份参股协议，协议内容如下：一、乙方（原告）占甲方（被告）环洲城项目总股份的7.5%；乙方按甲方投入金额的7.5%，并根据甲方操盘投资时间投入资金（根据甲方与环洲城的协议分歧投入）；二、投资回报结算方式及时间：1、乙方按甲方所得利润总额7.5%的比例分红；2、甲方根据项目操作分段与乙方进行利润结算，未经乙方同意，甲方不得把因乙方前期注入的资金转为后期投入；3、如果在一年内此项目第一期工程未见效益或者80%以上的环洲城经营户不愿意买断产权（或20年经营权），甲方负责把乙方首期投入的资金在一年内退还乙方（乙方投入首期资金时算起），并付给乙方投入金额数30%的红利。如果乙方愿意继续投资，甲方同意乙方按此条第一款的比例分红；4、若甲方在2006年4月30日前，认为此项目无操作性，甲方应立即把乙方投入的资金退还给乙方，并按2%的月息算给乙方；5、若此项目在一年内产生的效益，乙方已按甲方所得利润总额7.5%的比例分红后，乙方投入资金的利息由乙方负责；三、双方责任约定：1、乙方不参与甲方的任何业务操作，全部由甲方作主处理业务，乙方应按甲方的要求（操盘进度）及时按甲方投入资金数7.5%的比例注入资金；2、甲方应把操盘的有关情况及时与乙方商议，交换意见达成共识；3、协议签订后，甲、乙双方不得以任何理由反悔；4、甲、乙双方共同遵守此协议，未尽事宜，双方协商解决，如有争议，由株洲市仲裁委员会仲裁。

协议签订后，2006年3月15日被告株洲宏骏房地产开发有限公司及第三人株洲明旺房地产开发有限公司向原告曾某某出具借据一张，载明：今借曾某某人民币150万元整，借款利率按15%年息计算，期限自2006年3月9日至2007年3月8日止，一年到期，本息一次性付清。2007年4月9日第三人吴某某在借据后背书：此借据自2007年4月1日后借款本金150万元转为吴某某本人承担，其回报根据双方2006年签订的协议为准，2007年3月30日之前曾某某已领走人民币20万元。在2008年的1月被告向原告支付了150万元，随后在2008年9月分两次支付原告利息30万元，被告共计支付给原告200万元，原告于2008年9月16日出具收条一张载明：今收到吴某某付本人投资环洲城项目的本金150万元整和此项目部分利润50万元整。现原告认为被告所运作环洲城项目已创造利润约三亿余元，按上三亿元计算，被告应得净利润为一亿四千七百万元，按此被告应分给原告红利一千一百零二万五千元，2008年9月16日被告将原告投资环洲城项目的本金一百五十万元及部分利润五十万元（共计二百万元）支付给原告，尚余应分配给原告的一千零五十二万五千元红利至今未给付原告，故诉至法院，要求被告支付x元利润。

原审法院认为，本案争议的焦点为：原、被告双方构成的是合伙关系还是民间借贷关系针对该争议的焦点，原审法院认为原、被告双方签订的参股协议实际为合伙协议，虽然是双方真实意思表示，但是从该协议的第二项3、4条：“3、如果在一年内此项目地一期工程未见效益或者80%以上的环洲城经营户不愿意买断产权（或20年经营权），甲方负责把乙方首期投入的资金在一年内退还乙方（乙方投入首期资金时算起），并付给乙方投入金额数30%的红利。如果乙方愿意继续投资，甲方同意乙方按此条第一款的比例分红；4、若甲方在2006年4月30日前，认为此项目无操作性，甲方应立即把乙方投入的资金退还给乙方，并按2%的月息算给乙方”的内容可以体现原告在投入150万元本金之后，并不承担任何投资经营过程中的风险，原告不承担任何亏损，只享受分红获利的权利。上述约定与法律规定的合伙经营须以共同出资、共同经营、共负盈亏的法律特征不符，也违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条中：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者部分合伙人承担全部亏损。”的规定，故该协议因违反法律禁止性规定应为无效，且在被告收到原告的150万元本金后出具的是借条，并约定了还款期限和利息，为此原审法院认为原、被告之间系一种名为参股合伙、实为借贷的民事法律关系。在本次诉讼前，被告已向原告偿还了150万元本金并支付了50万元利息。现原告要求分配经营利润的诉讼请求没有事实及法律的依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款之规定，判决如下：驳回原告曾某某的诉讼请求。本案案件受理费x元，由原告曾某某承担。

宣判后，上诉人曾某某不服，以下列理由提起上诉：1、原审法院故意不收集证据，导致裁判错误。2、原审法院依职权应当对影响案件主要事实认定的证据进行鉴定，故意不进行，导致了认定事实不清，裁判错误。3、原审法院依法应当采取证据保全措施而故意不进行，导致了认定事实不清，裁判错误。4、原审法院故意违背程序法的规定，非法剥夺当事人诉权。5、原审法院违背民诉法规定的民事案伯应当注重调解的原则。6、原审法院认定事实错误，适用法律存在瑕疵。请求：1、依法撤销原判，予以改判；2、请求法院依法责令被上诉人按照《参股协议》的约定，将株洲环洲城项目被上诉人收益的百分之七点五分红给上诉人，应分配金额为人民币x元；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费。被上诉人宏骏房产答辩称，一审审理程序合法，本案中上诉人要求法院调查审计等，因与本案无关，法院依法驳回其申请是合法的。一审查明的事实是在双方提供证据综合认定的情况下得出的认定，曾某某向吴某某的投资事实上是借款，一审查明事实清楚，程序合法。第三人吴某某陈述意见与被上诉人宏骏房产答辩一致。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，二审对原审查明的事实和采信的证据予以确认。本院认为：本案争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付被上诉人在经营株洲环洲城项目中7.5%的红利从庭审情况和双方在一审提交的证据来看，上诉人与被上诉人虽然在2006年3月9日签订了一份参股协议，但参股协议第二项3、4条规定了上诉人并不承担任何投资经营过程中的风险，不承担任何亏损，只享受分红获利的权利，且上诉人从未参加双方协议中事务的经营，即使在对上诉人收回本金的决策中，上诉人都未参与，因此上诉人与被上诉人的签订的《参股协议》上述约定与法律规定的合伙经营须以共同出资、共同经营、共负盈亏的法律特征不符。2006年3月15日宏骏房产及明旺房产又向曾某某出具借据一张，第三人吴某某在借据后背书注明为由吴某某承担，综合上述事实可以认定上诉人与被上诉人以及第三人之间是参股合伙为名，实为借贷的民事法律关系，因此上诉人要求支付7.5%的红利的理由不能成立，本院不予支持。其次，法院是否依职权调取证据、鉴定证据和进行证据保全属于法院审查事项，一审法院依法审查并无不当。从一审的庭审记录以及二审庭审双方反映的情况看，一审法院所进行的诉讼和调解符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，并没有剥夺上诉人的诉权，上诉人上的此项诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、证据采信合理，审理程序合法，上诉人的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人曾某某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈雄根

审判员刘飞

审判员罗湘武

二○一○年六月二十九日

书记员刘国彬