上诉人（原审被告）株洲金塔房地产开发有限公司，住所地株洲市XX。

法定代表人肖某乙，该公司董事长。

委托代理人欧阳达龙，湖南人信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈某某，男。X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，务农，住（略）。

被上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，住（略）。

二被上诉人共同委托代理人谭祖顺，湖南人信律师事务所律师。

原审第三人攸县第一建筑工程公司。

法定代表人邓某某，该公司董事长。

上诉人株洲金塔房地产开发有限公司因与被上诉人陈某某、刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院于2009年11月5日作出的（2009）攸法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月25日立案受理后依法组成合议庭，并于2010年6月22日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案。上诉人株洲金塔房地产开发有限公司的法定代表人肖某乙及其委托代理人欧阳达龙，被上诉人陈某某、刘某某及委托代理人谭祖顺到庭参加诉讼，原审第三人攸县第一建筑工程公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，2004年7月24日，被告株洲金塔房地产开发有限公司与第三人攸县第一建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》，双方就工程项目、施工准备、工程期限、工程质量、建筑材料、设备的供应、验收和差价处理、工程价款的支付与结算方式等作出了约定，原告陈某某以承包人的身份在合同上签字；2004年8月4日，第三人攸县第一建筑工程公司和原告刘某某、陈某某签订工程项目内部承包合同，约定第三人将攸县X镇金塔商贸城商住楼X、X号楼以内部承包方式由承包人即原告刘某某、陈某某承包，合同同时将双方责任、合同工期、工程质量与检验、安全施工、合同价款及支付等作了约定。合同签订后，二原告组织施工。施工中，因建设需要，对顶楼图纸进行了部分变更。后因双方对变更施工部分的结算无法达成一致意见，遂酿成纠纷。

原审法院在审理时，二原告已申请对4、X号楼的工程造价进行评估，原审法院委托湖南省里程司法鉴定所对4、X号楼的工程造价进行评估，结论为：4、X号楼工程总价值为x.07元。

另查明，二原告共在被告方领取工程款x元，第三人在被告处领取2万元进场费，陈某某在王亮明处借款x元已抵扣房款。

原审认为，本案应系建设工程施工合同纠纷。二原告作为第三人攸县第一建筑工程公司的承包人承建被告株洲金塔房地产开发有限公司发包的攸县X镇金塔商贸城商住楼X、X号楼工程，未违反法律的规定，且在建设过程中均是二原告与被告往来，故本院认定二原告的主体适格，被告在主体方面的抗辩，本院不予支持；本案审理中原、被告均提出对方存在违约行为，请求对方支付违约金，但双方均未提供充足的证据予以佐证，双方的该项请求本院均不予支持；关于税款的问题，双方已认识一致，由原告在领款时开出税务发票，被告不代扣税款；原、被告双方在合同中约定了质量保修金，该约定符合法律的规定，应予支持，被告可以收取工程总造价的3%即x.85元作为质量保证金，待保修期满后再与原告结算。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：由被告株洲金塔房地产开发公司在本判决生效之日起一个月内向原告陈某某、刘某某支付工程款x.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告承担。鉴定费x元，由原、被告各承担5000元。

宣判后，株洲金塔房地产开发公司不服，向本院提起上诉，上诉理由：原审鉴定程序不合法，委托鉴定的时间在法院受理案件之前，鉴定结论不能作为定案依据；审判程序不合法，明显超过审理期限；原审认定事实不清，被上诉人应承担延期交房的违约金，支付上诉人为其垫付的维修费，建筑水电费；原审法院将被上诉人作为合格的诉讼主体适用法律和判决错误，请求依法撤销（2009）攸法民二初字第X号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

二审经开庭审理，对一审查明的事实予以确认。

二审中双方当事人均未提交新的证据。二审庭审中上诉人向本院提出了重新鉴定申请，认为板梯间的面积计算方式和增加面积认定错误，被上诉人则认为一审中鉴定人员就板梯间的面积计算已出庭质证，一审鉴定程序合法鉴定结论正确而不同意重新鉴定。本院经过现场勘验和审查认为，一审中鉴定机构的鉴定程序合法，上诉人提出对板梯间的面积计算方式和房屋增加面积的认定错误的理由没有事实依据，上诉人的重新鉴定申请应不予支持。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。两被上诉人作为第三人攸县第一建筑工程公司的承包人承建上诉人株洲金塔房地产开发有限公司发包的攸县X镇金塔商贸城商住楼X、X号楼工程，在建设过程中均是上诉人与被上诉人往来，两被上诉人是本案的适格主体，其请求上诉人支付工程款应予以支持。上诉人上诉提出原审鉴定程序不合法，委托鉴定的时间在法院受理案件之前，鉴定结论不能作为定案依据。经审查，双方当事人诉讼到法院后，法院依法委托了鉴定机构进行鉴定，被上诉人因鉴定正在进行而申请撤回诉讼，随后重新提起了诉讼，虽然委托鉴定的时间在法院本次受理案件之前，当事人行使诉讼权利申请撤诉有不当之处，但本案没有因为当事人撤诉而影响双方实体权利的行使，本案鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据。因鉴定时间不计算在审限内，上诉人提出审判程序不合法，本案明显超过审理期限以及鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不能成立。上诉人上诉还提出原审认定事实不清，被上诉人应承担延期交房的违约金以及应支付上诉人为其垫付的维修费，建筑水电费，因本案中上诉人和被上诉人均提出对方存在违约行为，请求对方支付违约金，但双方均未提供充分的证据证实违约的事实和支付违约金数额，上诉人亦没有提供充足的证据证明垫付了维修费和建筑水电费，故上诉人提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持；综上，原审认定事实清楚，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5255元，由上诉人株洲金塔房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长梁雄文

审判员王丹茂

审判员胡芸

二○一○年七月十二日

书记员周昶进