广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2007）佛中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）关某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人（原审被告）佛山市南海区西樵永进家俬厂，住所地：广东省佛山市南海区X镇X村。

上述两上诉人的委托代理人廖日生，广东天舜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人关某某、佛山市南海区西樵永进家俬厂（以下简称永进家俬厂）因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2006）南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：原告于2003年9月28日进入被告关某某个人投资开办的个人独资企业被告永进家厂从事锣机工作，双方未签订劳动合同，劳动报酬按原告从事的锣机组加工产品获得的报酬平分。2005年11月9日11时左右，原告上班操作锣机时不慎被锣机锣伤右手食指、中指、环指及尾指。被告即送原告往佛山市第五人民医院住院治疗，同月20日出院，住院治疗21天。2005年11月22日，经佛山市劳动和社会保障局认定，原告的受伤属于工伤。2006年3月17日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残为六级伤残，并确认医疗终结期为3个月。事故发生后，由于原告的工伤待遇未得到解决，原告向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会于2006年8月21日作出南劳仲案字[2006]X号裁决，裁决被告永进家厂应于裁决生效之日起十日内向原告支付因工伤停工留薪期间工资4720.45元、一次性伤残补助金不足部分的差额（略）.50元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性医疗补助金（略）.2元、住院期间伙食费441元，合共（略）.15元；仲裁费3166.20元，由原告承担900元，被告永进家厂承担2266元。原告不服仲裁，提起本案诉讼。原告住院期间被告已付生活费500元。工伤事故发生后，原告已获保险公司赔偿一次性伤残补助金（略）.6元。

原审判决认为：原、被告永进家厂之间未签订书面劳动合同，但并不影响劳动合同的成立，原、被告双方之间事实上的劳动管理关某具有劳动合同的效力。原告因工受伤，应享受有关某伤保险待遇。两被告对原告受伤事实及工伤、劳动能力伤残等级认定、住院伙食补助费441元没有异议，予以确认。根据法律规定，计付因工伤留薪期限内的工资应当根据职工的工资收入为基数计算，而职工的工资应当是用人单位直接支付给职工的劳动报酬的总额。原告的工资待遇为按件计酬，具有不固定性，根据双方提供的工资表计算原告2005年3月至11月的工资总收入为（略）.64元，即月工资为2098.07元。两被告认为原告的月工资应按1740.15元计算，不予采纳。为此，结合原告的诉求及原审判决认定的事实，被告永进家厂应当支付原告的工伤待遇范围有：因工受伤接受治疗停工留薪期内的工资5794.21元（2098.07元/月×3个月-500元）、一次性伤残补助金不足部分差额（略）.92元（2098.07元/月×14个月-（略）.60元）、一次性伤残就业补助金（略）.8元（2098.07元/月×40个月）、一次性医疗补助金（略）.56元（2098.07×8个月）、住院伙食补助费441元、劳动争议仲裁费2266元，合共（略）.49元。被告关某某作为被告永进家俬厂的投资人，应以个人财产对企业债务承担无限责任。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、第六十一条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，判决：一、被告佛山市南海区西樵永进家俬厂应于判决发生法律效力之日起十日内向原告李某因工伤受伤治疗停工留薪期间工资5794.21元、一次性伤残补助金不足部分差额（略）.92元、一次性伤残就业补助金（略）.8元、一次性医疗补助金（略）.56、住院伙食补助费441元、劳动争议仲裁费2266元，合共（略）.49元。二、被告关某某对上述判项承担无限责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由两被告承担。

上诉人关某某、永进家俬厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一审认定被上诉人李某月工资为2098.07元有误。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定，本人工资是指工伤职工受伤前十二个月平均缴费工资。本案中，被上诉人2005年3月的工资为1400元，4月的工资为1400元，5月的工资为1794元，6月的工资为1732.3元，7月的工资为1785.38元，8月的工资为1600元，9月的工资为2286.5元，10月的工资为2291元，即3月至10月的工资总收入为（略）.18元，月工资为1786.15元。被上诉人在2005年11月9日11时左右受伤，当月工作8天半，受伤后其工作由其他员工替代。该月份工资不能真实反映被上诉人该月收入的情况。一审将被上诉人11月工资列入工资总收入进行计算，于法无据。二、原审判决上诉人须支付被上诉人一次性伤残补助金不足部分的差额（略）.92元不当。因为，《工伤保险条例》第三十四条第一款第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。本案中，上诉人已为被上诉人李某购买了工伤保险，佛山市南海区社会保险基金管理中心亦向被上诉人李某支付了工伤医疗费和伤残补助金，故上诉人无须再支付。

被上诉人李某答辩认为：一、上诉人认为被上诉人2005年3-11月工资合计（略）.72元，月平均工资为1786.15元错误。虽从被上诉人的工资表反映被上诉人2005年3-10月份与孙书文二人共同劳动所得工资为（略）.4元，被上诉人分得工资为（略）.2元，但被上诉人从3月份起未销售完毕及已做好未组装的成品家具的工资，未在受伤前的工资中反映，上述家具在2005年11月至2006年1月销售完毕后，总工资为（略）.40元，被上诉人又分得工资4783.5元，故被上诉人2005年3月-10月总工资为（略）.5元，即月平均工资为2384元。由于上诉人涂改了工资表原件，原审依此认定被上诉人的月平均工资为2098.07元错误。二、上诉人补发社保部门的伤残补助金的差额部分（略）.92元是法定的义务。《广东省工伤保险条例》第三十八条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率。”由于上诉人不按被上诉人的实际月平均工资总额缴纳社保部门的工伤保险费，故社保部门未按被上诉人受伤前月平均工资计发伤残补助金，理所当然应由被上诉人补付差额部分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

两上诉人与被上诉人在二审期间未向本院提交新证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关某审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，用人单位应当就其计算工作年限的正确性承担举证责任。本案中，被上诉人李某主张其从2003年9月份已进入上诉人永进家厂，但两上诉人主张被上诉人李某在2005年3月份才入厂工作，双方对工作期间的起算发生了争议，参照上述司法解释的规定，对此争议应由用人单位承担举证责任。由于两上诉人在诉讼中未能提供证据证实双方何时开始发生劳动关某，其应承担举证不能的不利后果，故原审判决认定被上诉人李某于2003年9月28日进入被上诉人永进家厂工作正确，本院予以维持。

根据《工伤保险条例》第六十一条第二款的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。”第五十八条规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”按该两条规定可知，缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，其应按本单位职工的实际工资申报，不得瞒报工资总额或者职工人数。根据上述立法的原意，职工的月缴费工资应与其实收工资相同。在职工的月缴费工资与其实收工资不同的情况下，计算职工的工伤保险待遇的“本人工资”应以工伤职工的实际工资为准。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关某资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关某据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”根据上述规定，对工资数额或支付发生争议，用人单位应承担举证责任。由于被上诉人李某在2003年9月进入上诉人处工作，于2005年11月9日发生工伤，故上诉人应提供被上诉人李某发生事故伤害前十二个月（即2004年11月-2005年10月）的工资情况以计算工伤保险待遇。但上诉人在诉讼中只提供了被上诉人李某2005年3-10月份的工资，而对其他月份则拒不提供，故依法应按被上诉人李某主张的工资数额2384元/月计算。原审判决依照本案证据计算被上诉人李某的月平均工资为2098.07元虽存在不当，但因被上诉人李某未提出上诉，应视为其服判，故本院对原审判决认定的数额予以确认。两上诉人认为被上诉人李某的月平均工资为1786.15元，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人永进家俬厂并没有按被上诉人李某的实际工资数额参加工伤保险，而是按较低的工资标准参保，造成被上诉人李某未能在社保部门获得足额赔偿，过错在于上诉人，因此，被上诉人李某要求上诉人赔偿按其实际工资计算的工伤保险待遇并支付一次性伤残补助金差额部分，合法有理，本院予以支持。两上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人关某某、佛山市南海区西樵永进家俬厂负担。

本判决为终审判决。

审判长吴健南

代理审判员张梦阳

代理审判员徐立伟

二○○七年三月一日

书记员韩莹