上诉人(原审被告)彭某。

被上诉人(原审原告)上海高必德防腐材料有限公司。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人蒋海芳，上海市雄风律师事务所律师。

委托代理人吴宇驰，上海市雄风律师事务所律师。

上诉人彭某因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2009)青民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭某、被上诉人上海高必德防腐材料有限公司的委托代理人吴宇驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：彭某于2006年3月进入上海高必德防腐材料有限公司(以下简称高必德公司)工作，先任销售员，后任项目经理，主要负责旋流子产品技术事宜，于2008年6月离开高必德公司。2006年5月31日，高必德公司、彭某签订企业员工保密合同，合同第三条约定：“彭某在高必德公司任职期间，必须遵守高必德公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责；高必德公司的保密规章、制度没有规定或规定不明确之处，彭某亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于高必德公司或者虽属于第三方(包括但不限于高必德公司关联公司)但高必德公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。”第四条约定：“除了履行职务的需要之外，彭某承诺，未经高必德公司同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方(包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的其他职员)知悉属于高必德公司或虽属于他人(包括但不限于高必德公司关联公司)但高必德公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。”第五条约定：“双方同意，彭某离职之后仍对其在高必德公司任职期间接触、知悉的属于高必德公司或者虽属于第三方(包括但不限于高必德公司关联公司)但高必德公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论彭某因何种原因离职。”第十一条约定：“本合同提及的技术秘密，包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、安装图纸、制造图纸、相关的函电，等等。”第十四条约定：“彭某如违反本合同任一条款，应当一次性向高必德公司支付违约金人民币(以下币种均为人民币)100,000元；无论违约金给付与否，高必德公司均有权不经预告立即解除与彭某的聘用关系。彭某的违约行为给高必德公司造成损失的，彭某应当赔偿高必德公司的损失；违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。”2007年12月19日，高必德公司、彭某签订了期限自2008年1月1日至2010年12月31日止的劳动合同，合同第9.3条规定，彭某依法在被录用后有义务为高必德公司保守各项商业秘密(商业秘密，包括但不限于：制造方法、配方、工艺流程、技术指标、客户名单、行销计划、采购材料、定价政策、财务资料、进货渠道，等等)，如因各种原因离开高必德公司，依法依然有义务为高必德公司保守各项商业秘密，如由彭某造成泄密或造成损失，高必德公司有权追究彭某的责任；第12.1条规定，若劳动合同与高必德公司、彭某双方签订的其他协议有不一致之处，以本合同为准。2008年5月，彭某与高必德公司原员工佟某成立上海绿为贸易有限公司(以下简称绿为公司)，由彭某将卡箍等旋流子组成部件图纸提供给佟某，再联系厂家生产旋流子后销售，且已收回部分货款16.2万元。

2008年9月24日，高必德公司向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求彭某支付违约金100,000元。因仲裁案件未能在规定时间内审结，故高必德公司遂诉诸法院。

高必德公司诉称：2006年3月15日，高必德公司、彭某签订劳动合同，彭某到高必德公司工作，担任销售部门销售工程师。2006年5月31日，双方签订企业员工保密合同，合同第三、四、五条约定彭某在任职期间，必须遵守高必德公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密措施，除了履行职务的需要之外，未经高必德公司同意不得以泄露、告知、公布、出版、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方知悉属于高必德公司或者虽属他人(包括但不限于高必德公司关联公司)，但高必德公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。合同第十一条对技术秘密及商业秘密的范围予以约定。合同第十七条又明确高必德公司关联公司包括上海高必德咨询有限公司、上海德瑞必特国际贸易有限公司、上海固可曼旋流设备有限公司(以下简称固可曼公司)。2007年6月，高必德公司派遣彭某到德国AKWA+x参加培训，彭某掌握了高必德公司及关联公司全部的关于旋流子的技术秘密和其他商业秘密。2007年12月19日，双方重新签订了期限为2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，高必德公司聘用彭某为项目经理。2008年7月，上海福霖实业有限公司(以下简称福霖公司)向高必德公司反映绿为公司向该公司订作250个旋流子，所提供的卡箍及卡箍盖板的图纸与固可曼公司是一样的。经固可曼公司核实，绿为公司向福霖公司提供的图纸正是固可曼公司所拥有的技术图纸。经高必德公司调查后发现彭某于2008年5月份在外与佟某成立了绿为公司，并将高必德公司的旋流子图纸及高必德公司关联单位固可曼公司的卡箍图纸提供给该公司，绿为公司再联系厂家进行生产后对外销售并获利。高必德公司认为彭某工作期间违反了企业员工保密合同，将高必德公司及关联公司固可曼公司的技术设计图纸、客户信息泄露给绿为公司，致使高必德公司和固可曼公司信誉受损，给高必德公司造成很大的经济损失。故高必德公司诉诸法院要求彭某支付高必德公司违约金10万元。

高必德公司为证明其主张提供了以下证据：1、期限自2008年1月1日至2010年12月31日止的劳动合同，证明高必德公司、彭某之间存在劳动关系。2、企业员工保密合同，是高必德公司、彭某于2006年5月31日签订的。3、培训协议，是高必德公司、彭某于2007年6月1日签订的，证明高必德公司曾于2007年6月派遣彭某到德国AKWA+x参加培训为期三周(2007年6月10日至2007年6月29日)的培训。4、上海市公安局浦东分局经侦支队于2008年11月25日、2008年12月2日对佟某的询问笔录2份以及2008年12月2日、2008年12月8日对彭某的询问笔录2份，载明彭某于2006年3月进入高必德公司工作，任销售员，2006年8月左右开始任项目经理，主要负责旋流子产品技术事宜，附带销售，于2008年6月辞职离开高必德公司。佟某曾在高必德公司工作，任销售员，于2008年4月17日与高必德公司解除劳动关系。2008年5月，彭某与佟某成立绿为公司，主要经营旋流器、阀门、机械密封等产品销售。为了避嫌，佟某的母亲江某某、彭某的女朋友邓甲作为公司股东，江某某任法人代表，但江某某和邓甲都是挂名的，实际经营人是彭某和佟某。公司由彭某负责提供旋流器设计图纸，彭某与佟某都去联系生产厂家进行生产后，由佟某负责产品销售，利润各50%。公司成立后，彭某将旋流器的组成部件锥筒、溢流咀、沉砂咀、进料件的图纸在电脑上制作好后拷给佟某，佟某打印后提供给生产厂家，让他们生产产品。之后，彭某发现还少了部件卡箍，彭某就直接将卡箍图纸提供给佟某，由佟某再去联系厂家进行生产。绿为公司联系了两家厂家生产产品，一家是南京金三力公司，负责生产沉沙咀、溢流咀、进料头、锥筒的模具及产品；一家是常州市三泰模具厂，负责生产卡箍模具及产品。绿为公司销售的旋流子与高必德公司的旋流子产品，用的材料是一样的，都是聚氨酯(Pu)，绿为公司用的图纸基本上都是高必德公司的设计图纸，只是在尺寸上彭某稍作了修改(除了卡箍)。为了避免被高必德公司发现，佟某以假名“邓乙”对外联系，彭某以假名“刘某某”对外联系，绿为公司先后收到部分货款16.2万元。5、买卖合同3份，是绿为公司分别与华能重庆珞璜发电有限责任公司、常州市三泰模具厂、贵州鸭溪金元发电运营有限公司签订的关于旋流子、卡箍等产品的买卖合同。6、档案机读材料。

彭某辩称：其不同意高必德公司的诉讼请求。旋流子技术是属于固可曼公司的，彭某没有义务去保守固可曼公司的秘密，彭某不存在泄密的情形。旋流子在2008年以前已经有销售，而高必德公司认为是在2008年泄密，此存在矛盾。该产品很简单，不构成商业秘密，劳动合同中规定如劳动合同和其他合同不一致，以劳动合同为准，故涉及到保密的内容，只需要为高必德公司保密即可。

彭某未举证，其对高必德公司提供的证据的真实性均无异议，但认为培训内容是与旋流子有关的钢结构。

原审法院认为：高必德公司、彭某之间签订的劳动合同及企业员工保密合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严格履行。因劳动合同并未约定仅需保守高必德公司的秘密，故保密协议与劳动合同并未有不一致之处，彭某也应保守高必德公司关联公司的秘密。彭某将属于案外人固可曼公司的图纸提供给绿为公司，因固可曼公司系高必德公司的关联公司，图纸也涵盖在高必德公司、彭某双方约定的技术秘密的范畴内，故彭某将该图纸提供给绿为公司的行为，已经违反了保密合同中有关保密义务的约定，彭某理应支付违约金。现因高必德公司的经营范围系从事防腐材料的生产经营，高必德公司也未提供证据证明存在损失及损失的大小，原审法院依法对违约金予以调整。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：彭某应于本判决生效之日起十日内支付上海高必德防腐材料有限公司违约金人民币50,000元。

彭某不服判决，提起上诉。

彭某上诉称：原审法院判决彭某承担违约责任的依据是彭某违反了企业员工保密合同中有关保密义务的约定，但彭某认为其应当承担保密义务的前提是高必德公司一方的技术信息符合商业秘密构成的要件，属于商业秘密，但原审法院并未查清本案涉及的技术是否属于商业秘密。实际上高必德公司的漩流子产品是一种非常简单的机械产品，并不存在所谓的商业秘密；双方之间另在上海市黄某区人民法院还有商业秘密侵权诉讼，该案对于本案涉及的技术信息是否属于商业秘密还没有一个明确的结论，也即彭某的行为是否违反了保密义务，是否应当支付违约金，应当以该商业秘密侵权案的审理结果为依据，故原审法院违反了法定的程序，请求撤销原审法院判决。

高必德公司辩称：本案的诉讼是基于高必德公司、彭某签订的劳动合同和企业员工保密合同，企业员工保密合同约定了相关的保密范围。彭某的行为违反了企业员工保密合同的约定，应当承担责任。彭某是在明知的情况下，将属于保密范围的漩流子技术的相关图纸及高必德公司关联单位固可曼公司的卡箍图纸交给佟某，再由绿为公司提供给其他厂家生产使用，绿为公司销售获利。彭某的行为是明知故犯，根据劳动合同及企业员工保密合同的约定，应当承担违约责任。故请求维持原判。

本院经审理查明：原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为：彭某在职期间与高必德公司签有劳动合同及企业员工保密合同，上述合同是双方真实意思的表示，亦与法无悖，高必德公司、彭某均需依约履行。根据本案已查明的事实，彭某在职期间，与佟某共同成立了绿为公司，虽然绿为公司在工商部门登记时的股东系佟某的母亲江某某及彭某女友邓甲，但实际经营人及操作人均系佟某和彭某，彭某将手中所掌握的漩流子图纸及卡箍图纸，交给佟某后为绿为公司所使用并已获利。彭某的上述行为，既有悖于个人诚信之原则，也违反了高必德公司、彭某之间保密协议的约定，理应承担违约之责任。且不论相关商业侵权诉讼成立与否，彭某违反劳动合同及企业员工保密合同的事实客观存在，依约须承担违约责任。彭某不同意承担违约责任的理由不能成立。彭某的上诉请求，本院不予支持。根据高必德公司、彭某间企业员工保密合同之约定，违约方应承担的违约金为100，000元，现高必德公司对原审法院判决彭某支付违约金50，000元并无异议，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人彭某负担。

本判决为终审判决。

审判长张艾

审判员徐树良

代理审判员姜婷

书记员莫敏磊