上诉人（原审被告）黄某乙，女，X年X月X日出生，香港特别行政区居民，香港特别行政区身份证号码x（A），住（略），系龙岩长隆塑料制品有限公司股东。

委托代理人邹亿，福建厦门远大联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑某某，女，X年X月X日出生，住（略），系龙岩长隆塑料制品有限公司股东，持中华人民共和国护照号码x。

被上诉人（原审原告）杨某（x,LOU），男，X年X月X日出生，美国籍，住（略），系龙岩长隆塑料制品有限公司股东，持美国护照号码x。

上述被上诉人共同的委托代理人吕金朝、邱占文，福建厦门今朝律师事务所律师。

原审第三人龙岩长隆塑料制品有限公司（以下简称“龙岩长隆公司”），住所地福建省龙岩市新罗区科技开发园区。

法定代表人黄某乙，总经理。

上诉人黄某乙因股东损害公司利益赔偿纠纷一案不服漳州市中级人民法院（2009）漳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某乙的委托代理人邹亿、被上诉人郑某某、杨某的委托代理人吕金朝、邱占文到庭参加诉讼，原审第三人龙岩长隆塑料制品有限公司（以下简称“龙岩长隆公司”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，龙岩长隆公司系于2004年2月3日成立的外商独资企业，法定代表人为黄某乙，注册资本为人民币x元。该公司章程规定，公司分三期投资，总投资额为x元，第一期投资x元，注册资本x元。外方出资以现汇和设备投入。公司设立执行董事一人，担任公司的法定代表人，执行董事决定公司的一切重大事项。公司未设立董事会和监事会，亦未设立监事。2004年1月2日龙岩市新罗区对外贸易经济合作局以龙新外经贸（2004）X号文件批复同意成立龙岩长隆公司。同意公司章程，公司投资总额第一期为x元人民币，注册资本为x元人民币，其中杨某出资x元人民币，占注册资本34%，郑某某出资x元人民币，占注册资本33%，黄某乙出资x元人民币，占注册资本33%，各方以现汇投入。批复同意公司不设董事会，由黄某乙任执行董事兼总经理。福建省人民政府于2004年1月6日以外经贸闽岩外资字（2004）X号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准成立龙岩长隆公司。该批准证书上注明投资者名称为：美国杨某出资x元人民币，美国郑某某出资x元人民币，香港黄某乙出资x元人民币。

2003年12月10日，在龙岩长隆公司筹建过程中，龙岩长隆公司的法定代表人黄某乙与龙岩市新罗区科技园建设发展有限公司签订协议书，缴纳土地预付款x元取得科技园内面积约32.227亩的土地使用权。2005年7月至12月间，龙岩长隆公司出具收条，共收取龙岩市新罗区科技园建设发展有限公司退还的土地款及补偿款人民币x.68元，其中2005年7月22日收取x元，同年8月23日收取x元，同年12月27日收取x.68元。付款单位依黄某乙的指示将款项汇入黄某乙在厦门农业银行的个人帐户，帐号x。

2004年3月至2005年4月间，被告黄某乙累计向龙岩长隆公司投入资金x.44元。2004年10月杨某、郑某某、黄某乙另外在厦门设立了乐诚（厦门）塑料有限公司。

原审归纳双方当事人争议的焦点：一、原告的诉讼主体资格问题；二、原告的请求是否超过诉讼时效。并分析认定如下：

一、关于原告的诉讼主体资格问题

原告杨某、郑某某认为，被告黄某乙提供的涉外收入申报单和卖出外汇申请书只能证明被告曾向龙岩长隆公司汇入过资金，但是无法证实各个股东的实际出资情况，股东之间的出资情况并非本案的审理范围，与本案的股东代表诉讼无关。两原告是龙岩长隆公司的法定股东，当公司利益遭受损害时，有权以自己的名义向法院起诉。原告具备起诉的主体资格。

被告黄某乙认为，其提供的证据表明，龙岩长隆公司的注册资金全部系被告出资，原告并未履行出资义务，并非龙岩长隆公司真正意义上的股东，无权提起本案诉讼。

原审法院认为，外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。福建省人民政府外经贸闽岩外资字（2004）X号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》上注明龙岩长隆公司的投资者名称为杨某、郑某某、黄某乙。因此，两原告属于龙岩长隆公司的法定股东。被告黄某乙虽然提供了涉外收入申报单和卖出外汇申请书等证据，可以证实其向龙岩长隆公司投入了资本金，但是并不能证明原告没有投入资本金，更不能证明两原告不是龙岩长隆公司的股东。退而言之，即便原告杨某、郑某某没有按照公司章程规定投入资本金，其应承担的民事责任也仅仅是补足资本金的责任或者向足额出资的股东承担违约责任，并不能因此否定其公司股东身份。被告提供的用以证明投资数额的证据与认定本案事实并无关联，不能证实其主张。被告认为原告不是龙岩长隆公司的股东与事实不符，亦与法相悖，不予支持。

公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据龙岩长隆公司章程记载，该公司并未设监事会和监事，也未设董事会，只有一名执行董事即本案被告，因此，原告实际无法履行《中华人民共和国公司法》第一百二十五条规定的股东代表诉讼的前置程序，原告有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，原告的起诉符合条件。

二、关于原告的请求是否超过诉讼时效

原告杨某、郑某某认为，龙岩长隆公司的日常事务均由被告黄某乙负责处理，被告将公司转让土地使用权所得款项汇入其个人帐户，原告并不知情，被告亦未告知原告。直到2009年4月，双方在厦门发生纠纷诉讼时才产生怀疑，原告前往龙岩市新罗区科技园公司调查后才得知被告侵吞公司财产的事实。原告的请求没有超过诉讼时效。举证2009年5月4日厦门今朝律师事务所的介绍信以证明在2009年5月前往龙岩市新罗区科技园公司调查时才得知公司利益被侵害的事实。

被告黄某乙对原告提供的介绍信真实性不予认可，认为双方当事人从2004年10月一直保持密切的合作关系，原告为了开展业务也频繁出入境，在2005年就应当知道龙岩长隆公司的资金运作情况，但是直到2009年才起诉，已经超过诉讼时效。申请法院到厦门出入境边防检查站调查杨某、郑某某的出入境记录以证实两原告频繁出入镜，应推定其知道公司资金运作情况。

原审法院认为，本案当事人提起的诉讼为股东代表诉讼，属于侵权之诉。因此，诉讼时效应该从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。被告黄某乙主张杨某、郑某某在2005年就知道或者应当知道公司权利受到侵害，应对此负有举证责任，即应由被告举证证明原告知道或者应当知道权利受到侵害而没有及时主张权利的事实。根据龙岩长隆公司的公司章程，公司的一切重大事项均由执行董事决定，公司财务部门的财务报表也向执行董事报告，被告黄某乙没有证据证明其在担任执行董事管理公司期间向原告报告了公司的财务情况，没有证据证明原告知道或应当知道公司的财务情况。被告以事实推定的方式认为原告应当知道公司权利被侵害没有法律依据。因此，被告认为原告知道公司的资金运作情况，怠于行使权利的理由缺乏事实依据。原告是否频繁出入境，不能证明原告知道公司的资金使用情况。因此，被告请求法院调查取证的事项与待证事实并无关联性，其申请不予准许。原告提供的介绍信没有原件，对本案事实的认定没有影响，对此不作认定。综上，被告认为原告的请求已经超过诉讼时效的理由与事实不符，不予采纳。

综上所述，原审法院认为，本案当事人提起的诉讼为股东代表诉讼，属于侵权之诉，因侵权行为地在本院司法管辖范围内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条、最高人民法院《关于指定福建省漳州市中级人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》的规定，本院依法行使管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条规定，本案应适用中华人民共和国法律，对此双方当事人亦无异议。根据《中华人民共和国公司法》规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，被告黄某乙为第三人龙岩长隆公司的执行董事，在执行公司职务过程中，将属于公司的土地款转入个人帐户，侵害了第三人龙岩长隆公司的利益，应承担赔偿责任。因第三人龙岩长隆公司未设立董事会和监事会，也未设立监事，只有设立一名执行董事由被告黄某乙担任，在此情况下，第三人龙岩长隆公司的股东杨某、郑某某有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。原告的诉讼主张合法有据，应予支持。被告认为原告并非第三人龙岩长隆公司的股东、无权提起本案诉讼的理由与事实不符；认为原告的请求超过诉讼时效的理由无事实依据，本院均不予采纳。由于黄某乙另行提起的确认投资数额的诉讼与本案并无关联，不会影响本案的审理。因此，被告认为本案应中止审理的理由与法不符，本院亦不予采纳。第三人龙岩长隆公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：被告黄某乙应于本判决生效之日起十日内返还给第三人龙岩长隆塑料制品有限公司款项人民币x.68元及利息（利息从占用资金之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，其中2005年7月23日至2005年8月23日以本金x元计算，2005年8月24日至2005年12月27日以本金x元计算，2005年12月28日至实际还款之日止以本金x.68元计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币x元由被告黄某乙负担。

原审判决后，原审被告黄某乙不服，上诉本院称：一、原审法院未能全面客观审查相关证据以致错误认定两被上诉人具备提起股东代表诉讼的诉讼主体资格。上诉人已举证龙岩长隆公司的注册资金全部由上诉人出资，两被上诉人实际未出资，不是龙岩长隆公司真正意义上的股东，而原审仅依据《外商投资企业批准证书》的表面记载就确认两被上诉人的股东身份，违反了全面客观审查证据的原则，应依法予以纠正。二、为确认两被上诉人未实际出资的事实，上诉人以两被上诉人为被告，龙岩长隆公司为第三人，向原审法院提起诉讼（案号(2009)漳民初字第X号），请求确认注册资金188万元全部系由上诉人出资。因该案的审理将决定两被上诉人是否具有龙岩长隆公司股东身份。根据法律规定，本案应该中止审理，但原审不顾两案在审理结果上的关联性迳行作出判决，违反了法定程序，原判应予以撤销。三、原审法院未采纳上诉人关于被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间的主张，违反了以事实为依据的裁判原则。两被上诉人与上诉人于2004年10月还共同设立了乐诚（厦门）塑料有限公司并持续经营至今，双方于诉讼之前一直保持非常密切的合作关系，从常理上分析两被上诉人应当知道龙岩长隆公司资金调配情况。另自成立龙岩长隆公司后，两被上诉人为开展业务频繁地进入中国境内，故其二人早在2005年就应当知道龙岩长隆公司的资金运作情况。综上，原判违反法定程序，认定事实错误，应依法改判或发回重审。

被上诉人郑某某、杨某答辩称，一、被上诉人具备提起股东代表诉讼的主体资格。对于外商投资企业，对股东资格的认定应当以人民政府的相关批准证书和工商登记为准，被上诉人提交的《外商投资企业批准证书》和工商登记资料足以证明被上诉人为长隆公司的股东。上诉人提交的涉外收入申报等证据，只能证明其曾经往长隆公司账户汇入资金，无法证明长隆公司的注册资金全部系由上诉人出资。二、原判程序合法。本案是股东损害公司利益赔偿纠纷案，股东之间的出资纠纷不应当是本案的审理范围。即本案与上诉人另案提起的股东出资纠纷一案不存在关联性，无须以另案的审理为依据，因此，不存在中止审理本案的情形。三、根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，应当提供充足的证据。但上诉人未提供任何证据加以证明。综上，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

经审理查明，原审查明的属实，本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。

本院认为，被上诉人郑某某、杨某是否为龙岩长龙公司的股东应依《外商投资企业批准证书》确定。根据批准证书记载，龙岩长隆公司的投资者分别为杨某、郑某某、黄某乙。因此，原审确认被上诉人为公司的股东正确。公司的章程、工商营业执照表明，该公司未设立董事会和监事会，亦未设立监事，黄某乙为公司执行董事法定代表人。根据《中华人民共和国公司法》一百五十二条规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，作为公司执行董事的黄某乙，在执行公司职务过程中，将属于公司的土地款转入个人帐户，侵害了龙岩长隆公司的利益。由于龙岩长隆公司未设立董事会和监事会，也未设立监事，只设立一名执行董事且由黄某乙担任，在此情况下，作为龙岩长隆公司的股东杨某、郑某某为了公司的利益有权以自己的名义直接向法院提起诉讼。被上诉人具备提起股东代表诉讼的主体资格。

至于被上诉人郑某某、杨某作为公司的股东是否出资到位，不影响其提起本案的诉讼。上诉人在原审提起的股东出资纠纷诉讼，与本案分属于不同的法律关系，该案审理的结果不影响本案对被上诉人股东身份的确认，即被上诉人若未按约定投入资金，其承担的也仅是补足资金责任以及向足额出资股东承担违约责任。因此，本案无须以另案审理结果为依据。上诉人请求中止本案审理的请求没有法律依据，原审不存在违反法定程序之情形。

另本案诉求是否超过诉讼时效期间。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，应当提供证据证明，但上诉人未提供充分的证据证明。其仅依据被上诉人与上诉人于2004年10月在厦门共同设立公司，双方保持密切的合作关系，以及自成立龙岩长隆公司后，两被上诉人为开展业务频繁地出入中国境内，从而推定被上诉人早在2005年就应当知道龙岩长隆公司的资金运作情况。本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第（一）款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元由上诉人黄某乙承担。一审案件受理费依照原判执行。

本判决为终审判决。

审判长李光荣

代理审判员陈少苓

代理审判员张果

二0一0年七月日

书记员林文勋

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。