原告姜某，男，1964年10月10日，汉族。

被告商丘市永福民房地产开发有限公司。

法定代表人刘某某，职务：总经理。

委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族。

原告姜某诉被告商丘市永福民房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年9月1日和2010年4月1日两次公开开庭进行了审理。2009年9月1日第一次庭审原告姜某到庭参加诉讼，被告商丘市永福民房地产开发有限公司（以下简称永福民公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2010年4月1日第二次庭审原告姜某，被告委托代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2007年11月16日，原告与被告下属振华佳园项目部签订一份工程承包合同书。合同约定由原告包工包料承包“商丘市振华佳园”工程的施工。每平方米495元。合同签订后，原告交给商丘市永福民房地产开发有限公司振华佳园项目部工程保证金20万元。原告按合同要求进行了施工，现工程已基本完工，但被告仅支付部分工程款，尚欠原告工程款x元（含基础变更部分），原告多次向被告要款无结果。要求1、依法判令被告偿还原告工程款x元（含基础变更增加部分）及利息。2、依法判令被告返还工程保证金x元及利息。3、本案诉讼费由被告承担。

被告永福民公司没有提交书面答辩状口头辩称：原告的诉请不当也不明确，诉请没有法律依据；合同是无效合同，工程竣工和工程鉴定验收合格后，原告才能向被告提出诉请，要求依法驳回原告的诉请。

原告为支持其主张向本院提交的证据材料有：

1,工程承包合同书一份。据此证明原告与被告商丘市永福民房地产开发有限公司振华佳园项目部签订的合同,双方约定了工程造价为每平方米495元及工程款付款方式。

2,工程施工图纸26张,据此证明原告承建的振华佳园X号楼,图纸面积为总建筑面积为5906.97平方米(不含阁楼面积)。

3,收据一份,据此证明被告收取原告的履约保证金20万元。

4,报验申请表、地基验槽记录、工程现场签证单、地基处理记录、基槽处理处简图各一份,据此证明被告的基础变更,因基础处理增加了工程量。

5,工程款支付申请表、工程款支付证书共计16页,据此证明工程监理签证的完成的工程量。

6、商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司于2010年3月8日作出商宇信司鉴所[2010]建价鉴字第X号司法鉴定意见书，据此证明工程鉴定造价为x.15元。

7、鉴定费收据，据此证明原告支出鉴定费x元

经质证被告对证据6提出异议，鉴定书不应采信，不具有合法性是庭后提交，与本案没有关联性，鉴定的依据是承包合同，合同是无效合同，鉴定没有法律依据。

被告永福民公司没有提交证据。

经合议庭评议，本院对当事人无异议的证据，予以确认。对当事人有异议的商宇信司鉴所[2010]建价鉴字第X号司法鉴定意见书形式合法，被告虽然对[2010]建价鉴字第X号司法鉴定意见书提出异议，但不申请重新鉴定。本院确认该司法鉴定意见书的证明力。

根据以上有效证据及当事人陈述，本院确认如下事实：

2007年11月16日，原告姜某与被告永福民公司振华佳园项目部签订《工程承包合同》一份，项目部为甲方（发包方），原告为乙方（承包方）。合同主要约定，乙方实行包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包中标价一次性包死的总承包方式承包商丘市振华佳园9#楼。按图纸施工,门窗除外,有地下室和阁楼按一层面积计算。有车库和阁楼按一层面积计算。合同签订时乙方应向甲方缴合同履约金30万元整。工程造价按实际面积计算,每平方米495元。合同还对双方的权利义务及其它事项作了明确确定。合同签订次日，2007年11月17日原告向被告缴纳合同履约保证金20万元，组织人员进场施工。后因被告的振华佳园项目部的建设资金无法到位，工程停工。截至到2009年6月2日，被告永福民公司共支付给原告x元工程款。因剩余工程款被告未支付，原告诉至本院。在诉讼过程中原告申请对其承包的振华佳园X号楼进行鉴定。本院委托商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司。2010年3月8日作出商宇信司鉴所[2010]建价鉴字第X号司法鉴定意见书。1.已完工程造价：x.53元。其中:⑴建筑工程x.56元；⑵安装工程x.68元；⑶甲方完成工程量x.10元；⑷材料风险调整：x.19元。2.未完工程造价：x.62元，其中包括电气工程未完工程x.80元；给排水工程未完工程x.38元；扣除材料费用-x.56元。鉴定造价：x.53+x.62=x.15元。原告支付鉴定费x元。被告现已对商丘市振华佳园9#楼装修使用。

另查明：原告不具有建筑资质。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条明确规定，建筑施工企业只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告不严格审查原告的资质，将工程承包给无相应资质的原告的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。原告无相应资质而承包被告的工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条的禁止性规定,由于双方的行为均违反了法律的禁止性规定,故所签订的《工程承包合同》应为无效合同。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。无效合同自始就没有法律约束力，其法律后果是返还财产及赔偿损失。商丘市振华佳园9#楼虽未经验收，但被告现已对商丘市振华佳园9#楼装修，属擅自使用，应视为验收合格。原告主张的工程价款，合同虽无效,但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,依照合同法的相关规定,原告所完成的工程量只能由被告以折合价款的方式给原告以补偿。按商宇信司鉴所[2010]建价鉴字第X号司法鉴定意见书，商丘市振华佳园9#楼鉴定造价为x.15元。扣除被告已支付的工程款x元,被告尚欠原告工程款x.15元,原告诉请工程款x元，没有超过此数额，故对原告的该项请求，本院予以支持。关于原告主张的拖欠工程款的利息，因当事人对欠付工程价款利息计付标准也没有约定，被告应当从原告起诉之日即2009年7月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因合同无效，被告收取原告合同履约金20万元，没有法律依据，故应当返还本金和利息。原告要求被告返还工程保证金20万元及利息的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款；《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下

一、原告姜某与被告商丘市永福民房地产开发有限公司签订的《工程承包合同》无效。

二、被告商丘市永福民房地产开发有限公司偿付原告姜某工程款x元及利息（利息自2009年7月27日起计算至工程款付清之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算）。

三、被告商丘市永福民房地产开发有限公司返还原告姜某工程保证金x元及利息（利息自2007年11月17日起计算至付清之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算）。

上述二、三项判决内容，应于本判决生效后十日内履行完毕。

一审案件诉讼费x元，保全申请费5000元，鉴定费x元，共计x元，由被告商丘市永福民房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长付磊

审判员王君

审判员张谟伟

二○一○年五月二十六日

书记员徐守建