上诉人（原审被告）许昌九洲鸿豫置业有限公司，住所地许昌市东城区X路X路交叉口。

被上诉人（原审原告）王某甲，男。

被上诉人（原审原告）王某乙，男

原审被告河南红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市振林区X路西段。

上诉人许昌九洲鸿豫置业有限公司（以下简称许昌鸿豫公司）因与被上诉人王某甲、王某乙、原审被告河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌鸿豫公司委托代理人王某峰、李珍，被上诉人王某甲及其委托代理人吴文杰，原审被告红旗渠集团公司委托代理人刘凤仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年4月17日，第一、二被告签订建筑施工协议书，第二被告将自己开发建设的许昌市东区X号地块住宅楼工程以议标方式由第一被告施工，协议对工期、造价（执行河南省现行建筑安装预算定额及有关造价文件，建筑面积以设计和施工图纸为准，建筑材料执行许昌市季度信息价调计）、工程内容、进场时间（4月26日开工奠基仪式）、建筑施工规定标准和要求、责任承担、工程进度及付款方式等进行了约定。2006年7月26日两被告达成建筑施工协议书，其中约定建筑面积最终以设计和施工图纸为准，各项内容在内每平方米造价人民币650元。2006年8月7日第二被告发标，开标时间2006年8月28日，第一被告中标。2006年8月22日第二被告与第一被告溪雅苑项目部达成协议书，内容为：经双方友好协商，就“九洲溪雅苑住宅小区A、B、C、D住宅楼工程”招标中的投标报价不作为合同价，合同价双方在签订合同时另行协商工程造价。2006年8月30日原告王某甲与第一被告加盖第一被告（2）签订协议书，就许昌鸿豫公司溪雅苑小区A、B、C、D住宅楼工程达成协议，第一被告参加人员郭贵周当庭否认协议书真实性，第一被告提供证据证明郭贵周协议签订时间2006年8月30日不在安阳，原告庭审中诉称是8月30日在许昌订的协议，10月份加盖章。第一被告申明被告溪雅苑项目部印章是原告私刻，第一被告未授权任何人签过协议。庭审中第二被告认可争议工程已于2007年7月31日竣工验收，认可已预付的619万元工程款。另查明，两原告于2006年6月20日签订协议书，就争议工程达成协议：1、本工程由王某乙全部投资，王某甲负责组织施工及现场管理，工程结算完毕后，款归王某乙。2、王某乙一次性付给王某甲从承接工程到工程管理的报酬二十万元。3、本工程王某乙只负责投资，所有的工程施工、工程管理、工程结算等一切事务均由王某甲出面负责完成。2009年6月4日，河南博达工程管理咨询有限公司作出豫博建价鉴字（2009）X号司法鉴定书鉴定结论为：九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼提供的变更单造价为x.49元。

原审法院认为，原告作为实际施工人可以起诉两被告。根据招标投标法第三条关于必须进行招标的建设工程项目，本案争议工程项目不属于必须招标的项目，《司法解释》第二十一条针对的是依法应当招标的工程存在“黑白合同”的情形，目的是为了与招标投标法第46条禁止性规定相一致，确保当事人能够通过公开、公平、公正招投标程序确定的实质性内容落实到合同当中，并确保当事人按该实质性内容履行。其他不属于依法应当招标的工程签订“黑白合同”发生纠纷时应依哪一份合同为依据，应按照合同法的相关规定执行，不属于应当招标的工程合同有时间先后的，以后签订的合同为准。被告红旗渠集团公司和许昌鸿豫公司签订过四份协议，第四份协议即2006年8月22日许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司溪雅苑项目部签订，该协议是否具有法律效力第二被告没有提交证据否认签章真实性，第一被告溪雅苑项目部签章效力如何认定参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条规定，应当认定项目部代表红旗渠集团公司，红旗渠集团公司否认该章真实性，因该项目部确实存在，且没有证据证明系原告私刻，关键是许昌鸿豫公司签章真实，签订时项目部并未提出异议，第四份协议应为有效，对双方产生约束力。协议约定合同价另行协商，工程价不明确，根据合同法第六十二条规定，按照订立合同时履行地的市场价格履行。经委托河南博达工程管理咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼提供的变更单造价为x.49元。关于本案工程造价司法鉴定问题，本案是否应当司法鉴定，因被告红旗渠集团公司与原告王某甲签订的不是固定价合同，红旗渠集团公司与许昌鸿豫公司签订的第四份协议不是固定价合同，申请司法鉴定是原告的权利，被告对委托工程造价司法鉴定有异议，但没有证据证明有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不予采信。关于本案管辖问题，已经河南省安阳市中级人民法院终审裁定由本院审理。关于原告与许昌九州鸿豫置业有限公司法律关系，原告与许昌鸿豫公司之间没有合同，但被告红旗渠集团公司和许昌鸿豫公司签订有四份协议，红旗渠集团公司与原告王某甲存在合同关系，原告是争议工程实际施工人，原告作为实际施工人起诉发包人许昌鸿豫公司法院应当受理。关于本案工程款支付问题，原告请求判令被告许昌鸿豫公司支付原告投资建设的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼因增加、变更、签证、误工等拖欠的工程款x.49元及利息（从2007年8月1日竣工验收次日起至限定还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算），予以支持。原告施工队是挂靠在红旗渠集团公司名下的施工队，原告的工程款直接向被告许昌鸿豫公司主张，应予支持，请求红旗渠集团公司承担工程款欠妥。两原告之间的法律关系，另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、限被告许昌九洲鸿豫置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某甲、王某乙工程款x.49元及利息（从2007年8月1日竣工验收次日起至限定还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计）；二、驳回原告王某甲、王某乙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，由被告许昌九洲鸿豫置业有限公司负担。

许昌鸿豫公司上诉称，1、一审法院认定2006年8月22日协议有效是认定事实不清，适用法律错误。该协议书是不具有真实效力的合同，红旗渠集团公司否认持有公章，该公章系他人私刻。协议书是没有法律效力的合同，因为签约主体不适格，红旗渠集团公司溪雅苑项目部不是一个符合法律要求的具备独立承担法律责任的主体，不具有签约资格，因而不能代表红旗渠集团公司签订合同。2、一审法院认定本案不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是对法律的严重误解，应予以适用。一审法院认为被上诉人的工程款应直接向上诉人主张，没有法律依据。上诉人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审判决错误适用《合同法》第62条规定，不应直接判定按市场价履行；鉴定结论没有法律依据，上诉人与红旗渠集团公司的建筑工程项目不应当进行司法鉴定，因为当事人对工程造价约定的是固定价款；一审审理过程存在严重瑕疵，2006年8月22日协议书是否具有法律效力没有被归纳为本案的焦点。综上，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

王某甲、王某乙辩称：2006年8月22日所签订的协议真实有效，上诉人在一审中对其公章的真实性已经予以了认可，二审中上诉人提出对该协议上的公章的真实性予以鉴定不仅不符合法律规定，而且已超出法律规定的提出申请的时限。本案中的工程系议标工程，虽然进行了补标，但补标的备案价格不能作为合同价，应依据我国《合同法》第62条的规定，按履行地的市场价格予以结算。一审判决法律依据充分。鉴定结论书依据充分，程序合法。本案的管辖已经安阳市中级人民法院2008年9月8日下达的（2008）安立民终字第238—X号裁定书予以确定。所以认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，要求维持原判。

二审查明事实与原审认定事实相一致。

本院认为，本案中虽然存在三份协议且有备案价格，但本案中的工程从查明的事实上看实际上是议标工程，虽然进行了补标，但补标前双方对备案价格进行了约定，双方的行为不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，所以许昌鸿豫公司关于应按备案价格履行的主张不应予以支持。许昌鸿豫公司在二审中提出对2006年8月22日协议上的公章予以鉴定及该协议的效力问题，由于在一审庭审中许昌鸿豫公司对其公章的真实性并未提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，上诉人在二审开庭审理后又提出要求鉴定的申请，本院给上诉人合理的期间，在合理期间内上诉人未明确答复也未交纳鉴定费，视为放弃，确认该协议的效力，许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司分别于2006年4月17日、2006年7月26日、2006年8月22日签订了三份协议书。2006年8月30日红旗渠集团公司又与被上诉人王某甲之间签订了一份协议。那么根据协议签订的时间先后顺序及合同中的内容来看，有时间先后的，以后签订的合同为准。若有补充协议，时间在后的协议与时间在前的协议之间有矛盾冲突的条款应按后协议执行。至于2006年8月22日协议书上河南红旗渠建设集团溪雅苑项目部（以下简称项目部）是否能够代表红旗渠集团公司的问题，项目部系由红旗渠集团公司委派的代表其履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门，根据庭审调查，该项目部确实存在，许昌鸿豫公司和红旗渠集团公司也没有任何证据证明该项目部公章系王某甲私刻，故许昌鸿豫公司对该项的上诉请求，不予支持。对于许昌鸿豫公司提出的级别管辖问题，经审查，王某甲、王某乙在起诉状中起诉的标的是要求两被告支付拖欠的工程款x.46元（该数额以法定评估部门评估的数额为准），鉴定结论出来后，王某甲、王某乙在一审开庭时明确诉讼请求为要求上诉人和红旗渠建设集团公司支付工程款x.49元及利息，且一审法院也是按照标的250余万元收取的诉讼费，故许昌鸿豫公司提出的级别管辖问题，本院依法不予支持。对于一审中人民法院委托河南博达工程管理咨询有限公司出具的鉴定结论问题，一审中被上诉人王某甲、王某乙提出的申请符合法律规定，许昌鸿豫公司在一审中未提出申请重新鉴定，即使提出申请重新鉴定，也必须符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，该鉴定结论应作为定案的依据，故许昌鸿豫公司上诉称一审人民法院不应予以委托鉴定的主张，不予支持。关于许昌鸿豫公司提出的一审人民法院判决的增加、变更、签证、误工的工程款无法律依据的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故一审人民法院判决许昌鸿豫公司按照河南博达工程管理咨询有限公司的鉴定结果定案不仅有法律依据，而且有证据支持，故该项上诉理由，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。所以一审人民法院支持被上诉人王某甲、王某乙的主张并无不当，许昌鸿豫公司的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由许昌九洲鸿豫置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李洪

审判员段合林

审判员徐红伟

二○一○年六月十八日

书记员李迎春

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