上诉人（原审原告）添柏岚公司，住所地美利坚合众国新罕布什尔州斯特萨姆多梅大道X号。

法定代表人米歇尔•汉森，助理总顾问及助理秘书。

委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市X区X路甲X号。

上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人田某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人许某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人添柏岚公司、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服某华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2011年3月28日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字［2011］第X号《关于第（略）号“x天博蓝德”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“x天博蓝德”商标（简称被异议商标）在“婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）”复审商品上予以核准注册。添柏岚公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

被异议商标指定使用某游某商品与第X号“x”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二）核定使用某服某等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道与消费群体等方面差别较大，商标评审委员会认定前述商品不构成类似商品正确。但是，被异议商标指定使用某婴儿全套衣、皮带（服某用）商品与引证商标一、引证商标二核定使用某“鞋、服某”等商品均为人们日常穿戴物品，其在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或相近，商标评审委员会认定前述商品未构成同一种或类似商品缺乏证据支持。而且，被异议商标与引证商标在外观、呼叫等方面较为接近，相互无明显区别含义，二者构成近似商标。因此，被异议商标与引证商标并存于婴儿全套衣、皮带(服某用)、服某等类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，商标评审委员会认定被异议商标在婴儿全套衣、皮带(服某用)商品上的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定缺乏证据支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出复审裁定。

添柏岚公司不服某审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定，其主要理由为：被异议商标与引证商标在类似商品上构成近似商标；依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件适用某律若干问题的意见》，被异议商标不应予以核准注册。

商标评审委员会不服某审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定，其主要理由为：本案被异议商标指定使用某婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）商品与引证商标核定使用某鞋、服某等商品不属于类似商品。

许某服某原审判决。

本院经审理查明：

2003年1月2日，许某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标（见下图）的注册申请，申请号（略），指定使用某国际分类第25类的婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）、服某、鞋、帽子、袜等商品上。被异议商标经商标局初步审定，并刊登在2004年11月28日的第953期《商标公告》上。

被异议商标（略）

引证商标一（见下图）系第X号“x”商标，由添柏岚公司于1988年8月29日向商标局提出注册申请，经核准注册，核定使用某国际分类第25类衣服、女用某服、男用某服某品上，经续展，专用某限至2019年7月19日止。

引证商标一（略）

引证商标二（见下图）系第（略）号“x及图”商标，由添柏岚公司于1997年6月9日向商标局提出注册申请，经核准注册，核定使用某国际分类第25类鞋、服某、帽、手套商品上，经续展，专用某限至2018年10月13日止。

引证商标二（略）

针对被异议商标，添柏岚公司在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2009年6月10日作出（2009）商标异字第X号《“天博蓝德x”商标异议裁定书》，认定：被异议商标与引证商标构成近似；添柏岚公司提供的证据不足以证明其引证商标为驰名商标；添柏岚公司称被异议商标注册侵犯其商号权证据不足。商标局依据《商标法》第二十八条、第三十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定，裁定：添柏岚公司所提异议理由成立，被异议商标在“袜、领某、围巾”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。

添柏岚公司不服某述裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2011年3月28日作出第X号裁定，认为：被异议商标英文字母组合部分占据其商标的主体位置，与添柏岚公司早于被异议商标申请之前在中国注册的“x”系列引证商标外观及发某近似，双方商标构成近似商标。但被异议商标指定使用某“婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）”商品与引证商标核定使用某服某等商品在功能用某、销售渠道等方面存在一定区别，不属于同一种或类似商品。被异议商标指定在上述商品上与引证商标不构成《商标法》第二十八条规定的情形。

添柏岚公司称引证商标为驰名商标，但在本案中其用某证明引证商标知名度的证据有：证据1（即：商标注册资料）系商标注册情况；证据3（即：添柏岚公司及产品宣传材料、广告合同、广告费发某等复印件）部分证据形成于境外、部分证据产生时间晚于被异议商标申请时间、或发某时间不详；证据4（即：产品销售商列表、销售合同、发某、专卖店照片等复印件）和证据5（即：添柏岚公司在中国生产、订购产品数据统计表以及美国海关进口添柏岚公司产品记录单复印件）中经销商、生产商、销售数据等为添柏岚公司自行统计，部分销售发某难以认定所使用某标，部分证据为境外证据；证据6（即：引证商标在其他国家被认定驰名的案例复印件）与本案无关。以上证据不足以证明引证商标在先使用某知名度情况。添柏岚公司提交的其他有效证据不足以证明其引证商标在被异议商标申请日前已经在中国相关公众中达到驰名的程度。因此，添柏岚公司关于被异议商标恶意模仿、抄袭其驰名商标的主张不能成立。

添柏岚公司虽援引《商标法》第三十一条的规定，但并未明确主张除商标权以外的其它在先权利；而且，添柏岚公司提交的证据表明其商标主要使用某鞋、服某、帽等商品上，其在先使用某异议商标在复审商品或其类似商品上并有一定影响的证据不足。

综上，添柏岚公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。

在本案二审诉讼过程中，添柏岚公司新提交了以下证据：本院（2005）高行终字第X号行政判决书（认定：婴儿全套衣，游某、皮带（服某用）与服某属于类似商品）；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书（认定：皮带（服某用）与服某属于类似商品）；《类似商品和服某区分表》基于尼斯分类第十版，用某证明商标局已将游某与服某予以跨类似群保护。

在本案二审诉讼过程中，添柏岚公司明确表示不再主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定。

上述事实，有第X号裁定、被异议商标与引证商标档案、（2009）商标异字第X号异议裁定、添柏岚公司与许某在商标异议复审阶段提交的证据、添柏岚公司在诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

鉴于添柏岚公司明确表示不再主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被异议商标在复审商品上的注册申请是否违反了《商标法》第二十八条规定。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标由“天博蓝德x”组成，其显著部分为“x”，引证商标一为“x”，引证商标二的显著部分为“x”，被异议商标与引证商标相比较，在外观、呼叫等方面较为接近，相互无明显区别含义，构成近似商标。被异议商标指定使用某婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）复审商品与引证商标一、二核定使用某鞋、服某等商品均为人们日常穿戴物品，其在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或相近，被异议商标与引证商标并存于婴儿全套衣、游某、皮带（服某用）、服某等类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，且引证商标具有较强的显著性和较高的知名度，故被异议商标指定使用某全部商品与引证商一、二核定使用某商品属于相同或类似商品，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的规定，依法应不予核准注册。第X号裁定关于被异议商标在婴儿全套衣、皮带（服某用）上的注册申请未违反《商标法》第二十八条的认定错误，原审判决对此予以纠正正确。但原审判决关于被异议商标指定使用某游某商品与引证商标核定使用某商品不属于类似商品的认定不当，本院予以纠正。

添柏岚公司在二审期间提交的新证据，不是原审判决及第X号裁定作出的依据，且本院在《商标法》第二十八规定的审理中已予以考虑，在此不予评述。

综上，原审判决认定事实虽有不当，但判决结果正确，本院在纠正原审判决错误的基础上，对其结论予以维持。添柏岚公司关于被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条规定的上诉理由成立，本院予以支持；商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员孔庆兵

代理审判员马军

二0一二年六月十九日

书记员李某