湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)汪某乙。
委托代理人于某某。
委托代理人欧某某。
被上诉人(原审原告)汪某丙。
委托代理人李某丁。
原审原告汪某丙诉原审被告汪某乙离婚纠纷一案，湖南省道县人民法院于某○一一年八月二十日作出（2011）道民初字第X号民事判决，汪某乙对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人汪某乙及其委托代理人于某某、欧某某,被上诉汪某丙及其委托代理人李某丁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告汪某丙与被告汪某乙系同村村民，双方从小就互相认识，长大后并自由恋爱。1996年，双方依当地习俗订婚后同居生活在一起。1996年10月1日，原告到道县X镇人民政府为双方办理了结婚登记，虽然被告未到场，但是被告知情并同意。1997年6月10日，原告生下儿子汪某，现在株洲市上初中。2007年元月13日，被告在寿雁镇坳子脚受让一宗宅基地，面积为90平方米，被告交土地使用费1350元；2008年，原、被告在寿雁镇X区建有一幢四层的住房，但该房屋所有权人登记为汪某；2008年3月23日，原告为自己向中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司投保了国寿鸿丰两全保险(分红型)，保险金额为116,930.00元，保险期间为5年，标准保费为110,000.00元；2009年2月24日，原告为被告向中国人寿保险股份有限公司投保了国寿鸿丰两全保险(分红型)，保险金额为74,410.00元，保险期间为5年，标准保费为70,000.00元；原、被告建新房后，原告娘家馈赠了原告液晶电视机、美的洗衣某和电冰箱各一台，原、被告双方为新居购买了床、衣某及沙发等家具。原告提出被告与婚外异性同居，但未提供证据证明。被告主张有夫妻共同债务60,000元，也未提供证据予以证明，但原告对建新房尚欠他人的水电安装费13,000元表示认可。原、被告在婚姻存续期间无夫妻共同债权。
原判认为：本案属离婚纠纷。原告办理结婚登记时，被告虽然未到场，但是其知情并明确表示同意，且双方婚后生育了小孩，并共同生活了十多年，原、被告的婚姻符合结婚的实质要件，双方形成夫妻关系，其婚姻关系受法律保护。原、被告双方婚后为生活琐事经常发生争吵，并于2009年正月起开始分居至今。原、被告双方因感情不和分居已满二年，经该院调解不能和好，故对原告要求离婚的诉讼请求，该院予以支持。婚生儿子汪某一直随原告生活，已形成了较稳定的生活习惯，其个人也表示愿随原告生活，根据父母离婚后，有利于某顾未成年子女健康成长的原则，汪某宜由原告抚养，由被告承担相应的抚养费。双方在婚姻存续期间的夫妻共同财产依法应当平均分割，但保险单因具有一定的人身属性，该项财产宜归原、被告各自所有，原告主张该财产系原告父亲汪某兵所有，但未提供充分证据予以证明。原、被告婚后的大部分收入由原告管理，保险单上的投保人和被保险人又登记为原告和被告，根据逻辑推理和日常生活经验，应当认定保险单上的保费来源于某、被告的夫妻共同财产。原、被告分居期间，汪某随原告生活，相应的抚养费大部分也是由原告承担，在分割夫妻共同财产时依法应当予以适当照顾。原、被告双方婚后于2008年建于某雁镇X区的房屋，房屋所有权人登记为汪某，该财产应属汪某所有。被告受让坳子脚的一宗宅基地，应由相关国家行政机关确定其土地使用权权属。被告主张有夫妻共同债务60,000元，但没有提供证据证明，但原告仅对尚欠他人的13,000元水电安装费明确表示认可，该院对原告自认的13,000元债务予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告汪某丙与被告汪某乙离婚；二、婚生儿子汪某由原告汪某丙抚养，被告汪某乙自2011年10月起在每月30日前支付汪某抚养费500元至其独立生活止；三、双方婚后共有的液晶电视、美的洗衣某和电冰箱及床、衣某、沙发等家具归原告汪某丙所有；四、夫妻共同债务13,000元，由原告汪某丙与被告汪某乙各承担6,500元；五、中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司国寿鸿丰两全保险(分红型)项下保险单上的现金价值，被保险人为原告的归原告汪某丙所有，被保险人为被告的归被告汪某乙所有；六、驳回原告汪某丙的其他诉讼请求。本案案件受理费200元，减半收取100元，由原告汪某丙负担。
宣判后，汪某乙不服一审判决提起上诉，请求依法撤销一审判决，并依法改判分割全部共同财产，婚生小孩由上诉人抚养，并由被上诉人对共同债务59,000元承担相应的责任。上诉人的主要上诉理由为：一、本案除一审判决的共同财产后,被上诉人还掌握了共同存款819,400元，对该存款一审未认定，应共同分割；二、在建房时，双方除一审认定的水电安装费外，还有借姐夫、三哥等的债务59,000元未予认定，应共同承担；三、对共同财产电视机等全分给了被上诉人，剥夺了上诉人的财产权益；四、一审庭后，被上诉人明确表示过不愿意抚养小孩，因此，应由上诉人抚养小孩，被上诉人给付相应的抚养费。
被上诉人汪某丙辩称：一、上诉人的伤不是三被上诉人所致，上诉人的证据不足，一审法院的事实认定有误；二、三被上诉人在本案中应成立正当防卫，不应承担民事责任。
上诉人汪某乙为支持自己的诉讼请求，一审中向法院提交了如下证据：1、中国农业银行帐号为（略）、（略）的存款交易明细表、中国邮政储蓄银行的查询单，拟证明双方存在共同财产819,400元；2、证人胡荣运、熊庭表的调查笔录，拟证明在寿雁镇的四层楼住房是上诉人个人修建和装修的。
上诉人汪某乙在二审中另向本院提交了如下证据：1、汪某乙向汪某革、汪某荣出具的借条复印件及向何洲福出具的欠条复印件，拟证明双方还存在共同债务59,000元；2、汪某革、何洲福的书面证明，拟证明上述债务均为建房和装修时的债务。
被上诉人汪某丙对上诉人汪某乙在二审中提交的证据认为，上述证据不是新的证据，且汪某革系汪某乙的哥哥，内容不真实。
对上诉人汪某乙在二审中提交的证据本院认为，该证据不是新的证据，且该证据的证人均未出庭，被上诉人对上述证据均表示了否定，该证据不能证明上述债务为共同债务，因此，对上诉人在二审中提交的证据不能确认为有效证据；
被上诉人汪某丙为证明自己的主张，一审中向法院提交了如下证据：1、结婚证，拟证明双方的婚姻关系；2、婚生子汪某的书面证明，拟证明汪某愿意跟随母亲生活；3、土地款收据，拟证明双方于2007年1月交纳了90平方米的建房土地使用权费；4、房产证，拟证明双方修建的房屋所有权人为汪某；5、汪某兵的书面证明及汪某初二下学期的开支情况列表，拟证明汪某于2006年至今跟随外公汪某兵生活；6、汪某兵的书面证明，拟证明存在邮政储蓄银行的18万元系汪某兵因没有身份证，而借用汪某乙身份证所存的款；7、银行邮政代理专用保险单，拟证明汪某兵夫妇以汪某乙、汪某丙购买了分红保险18万元。
被上诉人汪某丙在二审中另向本院提交婚生小孩汪某的书面证明一份，拟证明汪某在二审中仍表示愿意跟随母亲汪某丙生活。
上诉人汪某乙对被上诉人汪某丙在二审中提交的证据认为，该证明虽是汪某本人书写，但不能代表其真实意思。
对被上诉人汪某丙在二审中提交的证据，上诉人对其真实性未提出异议，且该内容与被上诉人在一审中所提交的内容相同，可以证明婚生子汪某愿意跟随母亲生活的意思表示，对该证据确认为效证据。
本院经审理查明：中国农业银行帐号为（略）的存款的最高存款额为63,126.93元，最后取款日为2011年7月13日，现存款额为145.54元，帐号为（略）的存款的最高存款额为28,100元，最后取款日为2008年4月5日，现存款额为0元。婚生子汪某于2006年始至今跟随被上诉人父母生活，且在一、二审中均表示愿意跟随被上诉人汪某妹生活。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为：一、本案共同财产、共同债务的确定与分割；二、小孩应跟随谁共同生活。现对本案焦点问题及双方争议的其他问题评析如下：
一、共同财产、共同债务的确定与分割。对共同财产、共同债务，一审已进行了查明，上诉人认为共同财产还应包括在“中国农业银行的存款639,400元”、共同债务还有59,000元，该上述理由依法不能成立。首先，根据“谁主张、谁举证”的原则，对夫妻共同财产及共同债务的举证责任应由提出该主张的当事人承担，上诉人在本案一、二审中均未提交相关的证据证明双方的存款额有639,400元，也未能提交充分确凿的、双方当事人认可的证据证明尚另存共同债务还有59,000元，故应承担举证不能的不利后果；其次，对夫妻共同财产、共同债务的认定，均是指在夫妻关系存续期间、现有的财产或债务，而被上诉人的存款现额只有145.54元；第三，上诉人提交的查询单只是说明该存款在近几年的总交易额为639,400元，并非现存款有639,400元，在现实生活中存在将一笔存款存、取数次，但实际存款额仅为最初或最高额的事实，以存款交易额来叠加计算存款额的推断显然不符常理。综上，一审认定的事实正确，对共同财产的分割及共同债务的分担妥当，应予维持。但对于某方各自购买的保险，均属在夫妻关系存续期间的收益，属共同财产，应当均等分割，对上诉人该上诉请求，本院予以支持。
二、小孩抚养问题。对离婚后的小孩抚养，主要是根据有利于某孩成长的原则处理，在本案中，由被上诉人抚养小孩比较适宜。首先，本案双方当事人均有工作能力，均存在抚养小孩经济上的可能，即双方在抚养小孩上的条件是基本相同的，不存在一方的优越抚养；其次，婚生子汪某于2006年就跟随其外祖父母生活，其外祖父母也具备继续照顾汪某的能力；第三，汪某现已近15周岁，个人也明确表示了跟随被上诉人继续生活的意愿。因此，一审判决婚生小孩汪某跟随被上诉人生活更有利于某孩的健康成长，符合法律规定与本案实际，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但实体处理部分欠妥，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、改判湖南省道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决第五项为：“中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司国寿鸿丰两全保险(分红型)项下保险单上的现金价值，被保险人为被上诉人的归被上诉人汪某丙所有，被保险人为上诉人的归上诉人汪某乙所有；另由被上诉人汪某丙补上诉人保险差额款20,000元，该差额款可抵扣上诉人汪某乙应付被上诉人汪某丙对小孩汪某的抚养费”。
本案二审受理费200元，由上诉人汪某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长乔晋楠
审判员黄雪云
代理审判员黄勇
二○一二年二月二十八日
代理书记员张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
……
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于某女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于某女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
