上诉人（一审被告）南宁天域劳务有限责任公司。

法定代表人李某乙。

委托代理人董某某。

被上诉人（一审原告）蓝某。

委托代理人唐某某。

上诉人南宁天域劳务有限责任公司（以下简称天域公司）因与被上诉人蓝某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月14日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人天域公司的委托代理人董某某、被上诉人蓝某及其委托代理人唐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年3月12日，案外人中建三局第二建设工程有限责任公司南宁分公司（以下简称中建三局二建南宁分公司）与天域公司签订《装饰装修工程劳务分包合同》，天域公司为位于南宁市X路X号的广西科技厅职工住宅楼中的14805.98平方米部分的装饰装修工程提供劳务，合同价款暂定792119.93元，天域公司的委托自然人“王国才”为现场负责人。天域公司的委托代理人陈述该公司负责的装饰装修工程于2009年12月竣工。

2009年5月18日，案外人中建三局二建南宁分公司与南宁市全凯建筑劳务有限责任公司（以下简称全凯公司）签订《装饰装修工程劳务分包合同》，全凯公司为位于南宁市X路X号的广西科技厅职工住宅楼中的21070.27平方米部分的装饰装修工程提供劳务，合同价款暂定（略）.45元，全凯公司的委托自然人“邓某生”为现场负责人。2010年9月21日，全凯公司的法定代表人“罗和平”在《完工（节点）工程结算汇总表》上作为“施工队负责人”签名。

蓝某于2009年4月16日，经人介绍到天域公司承接的、位于南宁市X路X号的广西科技厅职工住宅楼中的部分的装饰装修工程中提供劳动，具体工作为操作混凝土搅拌机，工资标准为2100元/月。2009年10月1日，蓝某因摔伤下颌骨7小时非急诊进入广西医科大学附属口腔医院就诊，诊断为：右下颌骨颏部骨折，后转至广西医科大学口腔医院进行治疗。蓝某住院期间的治疗费由邓某生负担。蓝某出院后，未再向天域公司提供劳动。

2010年2月6日，案外人“蒙仕连”代表蓝某，接受“天域公司王国才、邓某声交来蓝某护理费用1800元”。

蓝某曾以全凯公司为被诉人，申请劳动仲裁，请求裁令：1、确认双方存在事实上的劳动关系；2、全凯公司向蓝某补发2010年4月至同年12月的工资16130元；3、全凯公司向蓝某支付2009年4月至同年12月未签订劳动合同的二倍工资30307元。南宁市劳动争议仲裁委员会于2010年5月5日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，以全凯公司与蓝某之间不存在劳动关系为由，裁决驳回蓝某全部仲裁请求。该仲裁裁决已经发生法律效力。

蓝某又以天域公司为被诉人，申请劳动争议仲裁，请求裁令：1、确认天域公司与蓝某自2009年4月起到工伤待定处理结束存在事实劳动关系；2、天域公司向蓝某支付2010年4月至同年12月尚欠的加班工资16130元；3、天域公司向蓝某支付2009年5月至2010年5月未签订劳动合同的二倍工资39900元。

2010年3月12日，南宁市劳动争议仲裁委员会对中建三局二建南宁分公司广西科技厅项目部施工员李某乙松进行调查，调查笔录记载：“陆：蓝某受伤的经过，请您说明一下。李：蓝某在水产研究所院内广西科技厅职工住宅楼工地操作搅拌机的过程中，搅拌砂浆时不慎被自己手中的钢管击中下颚骨，当即被送至广西医科大学第一附属医院急救，医院确诊其为下颚骨粉碎性骨折，后转至广西医科大学附属口腔医院治疗。陆：蓝某是哪个公司的员工李：他是南宁天域劳务公司工人，他是2009年10月国庆的时候在操作搅拌机时受伤的。”2010年3月12日，南宁市劳动争议仲裁委员会对邓某生进行调查，调查笔录记载：“陆：邓某板，蓝某是哪个公司的人邓：我招蓝某到这个科技厅工地工作的，他是帮天域公司工作，天域公司承包的是水产研究所院内广西科技厅职工住宅楼工地CD楼X楼以下的抹灰工作，天域公司做不下来，就叫我找工人帮他们公司做，所以我找到了蓝某帮做。陆：蓝某怎么受伤的邓：他2009年10月1日当日负责倒灰浆，那天可能喝了点酒，结果就自己摔倒受伤了。陆：蓝某受伤后治疗费由何人承担邓：他受伤后当时工地的李某乙松、李某乙他们送他去工地，我后来也赶去了，我本人垫了几千，天域公司也出了几千医药费，他老婆护理他的工资我们都给了”。李某乙松、邓某生作为证明人，蓝某、蒙仕莲作为“本人”共同签署《安全事故经过》一份，记载：在中建三局二公司广西科技厅职工住宅小区项目负责现场抹灰砂浆供应的天域公司工人蓝某，在操作搅拌机，搅拌砂浆时不慎被自己手中的钢管击中下颚骨，当时即被送往广西医科大学附属医院急救，医院确诊为下颚骨粉碎性骨折，后转院至广西医科大学附属口腔医院。因是国庆长假期间，医院医生放假人手不足无法组织进行手术，故留置医院等待做手术，并做手术前留院观察准备，目前初定于10月13日组织进行手术。

南宁市劳动争议仲裁委员会于2010年10月8日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁决：1、确认蓝某与天域公司自2009年9月27日至10月1日存在劳动关系；2、驳回蓝某其他仲裁请求。蓝某对该仲裁裁决不服，诉至一审法院，请求法院判令：1、确认蓝某与天域公司自2009年4月起至蓝某工伤事故处理完毕存在事实劳动关系；2、天域公司向蓝某支付2009年4月至同年9月底的加班费8225元；3、天域公司向蓝某支付2009年5月至2010年5月因不签订劳动合同的二倍工资25200元；4、天域公司承担本案诉讼费用。天域公司未针对该仲裁裁决向人民法院起诉。

另查明：蓝某自2009年10月1日受伤之日起至本案开庭审理时，其受伤情况尚未经过劳动保障行政部门认定是否属于因工负伤。

一审法院经审理认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。

天域公司办有营业执照，具有法律法规规定的用工主体资格，蓝某年满十六周岁，未达退休年龄且未享受退休待遇，符合法律法规规定的劳动者的主体资格；蓝某在工作时接受天域公司的管理、指挥和监督，双方具有从属关系，蓝某向天域公司提供劳动，天域公司发放报酬；蓝某向天域公司公司提供的劳动（搅拌混凝土），是天域公司业务的组成部分，符合劳社部发[2005]X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定之要件，虽然天域公司未与原告订立书面劳动合同，但自2009年4月16日蓝某入职之日起，至少至2009年10月1日蓝某受伤之日期间，蓝某与天域公司在事实上存在劳动关系。至于蓝某是否属于因工受伤，在2009年10月1日之后是否享有停工留薪待遇、停工留薪的期限等问题，待劳动保障行政部门进行工伤认定之后，蓝某可另行主张。

当事人应就对其有利的事实，承担举证责任；劳动者主张加班报酬的，应当就加班事实的存在承担举证责任，由法释[2010]X号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，定有明文。现蓝某所主张的每个工作日加班一小时、每周二个休息日、节假日无休的事实，仅有其陈述，并无证据予以证明；蓝某又未有证据证明天域公司掌握加班事实存在的证据且天域公司不提供的，故蓝某主张2009年4月至9月30日期间的加班工资的诉讼请求，理据不足，不予支持。2009年10月1日即蓝某受伤当日，确属蓝某加班的事实，但蓝某未主张该日加班工资的，亦不作处理。

用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同；逾期未签订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款、第八十二条第一款，分别定有明文。本案双方当事人自2009年4月16日起，在事实上建立劳动关系，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行后，天域公司即应根据上述规定，至迟应于2009年5月15日前与蓝某签订书面劳动合同。现天域公司违反上述规定，未与蓝某签订书面劳动合同的，应在2009年5月16日至同年10月1日蓝某受伤之日的无合同用工的4个月又17日期间，每月应向蓝某支付双份（即二倍）工资。蓝某未主张在此期间天域公司应发放的正常工资（见本院2011年2月9日民事审判笔录第7页顺数第18至第19行），故天域公司应向蓝某支付此期间的二倍工资的差额（即一倍的工资）。2009年10月2日即蓝某受伤后次日起，至2010年5月31日期间，蓝某未再向天域公司提供劳动，不属于蓝某正常劳动期间；至于在此期间是否属于停工留薪期间、或是非因劳动者原因停工期间、或者是劳动关系中止的期间等情形，应待劳动保障行政部门对蓝某受伤的情形是否属于因工受伤进行认定后，再做处理方为妥适。故蓝某在本次诉讼中就主张2009年10月2日至2010年5月31日期间的二倍工资，难谓理据充分，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之意旨亦不合，不予支持。

2009年5月16日至同年10月1日的二倍工资的差额，采用蓝某的平均工资标准计算，计9590元[（2100元/月×4个月）+（2100元/月÷30日×17日）]；逾此部分，蓝某的主张，理据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、确认蓝某与天域公司，自2009年4月16日起，至少至2009年10月1日期间，在事实上存在劳动关系；二、天域公司向蓝某支付2009年5月16日至2009年10月1日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币9590元；三、驳回蓝某其他诉讼请求。本案受理费10元，由天域公司负担5元，由蓝某负担5元。

上诉人天域公司不服一审判决，上诉称：一审判决没有事实和法律依据，理由是：1、邓某生是全凯公司在南宁市X路X号广西科技厅职工住宅楼A、B座工地的现场负责人，蓝某是由其招入并一直为全凯公司工作；2、蓝某没有从天域公司处领取过工资，天域公司也从未向蓝某支付过工资或劳务费等费用，更不知道蓝某的工资标准是多少；3、案外人蒙仕莲写的收条中的“天域公司王国才，邓某生”使用逗号停顿，是“天域公司的王国才”和“非天域公司的邓某生”的意思，一审认定为“天域公司王国才、邓某生”，以顿号并列关系认定王国才与邓某生同属“天域公司”职工是错误的；4、根据中建三局二建南宁分公司与全凯公司签订的《装饰装修工程劳务分包合同》，天域公司有理由相信系其法人代表将“邓某生”笔误写成“邓某生”，使本案的真实劳动关系被掩盖。综上所述，请求二审法院依法判决：1、撤销一审判决；2、驳回蓝某的全部诉讼请求。

被上诉人蓝某答某称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天域公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回天域公司的上诉请求，维持原判。

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审期间，上诉人天域公司向本院提交了如下证据：1、王国才于2009年9月24日书写的说明一份；2、天域公司2009年4-8月份的广西科技厅职工住宅楼工程施工人员工资表一份；3、天域公司与王国才2009年3月12日签订的《协议书》一份。用以证明2009年4月至10月1日期间天域公司与蓝某之间不存在事实劳动关系。被上诉人蓝某对天域公司的上述证据的真实性、关联性不予认可，认为不能作为本案定案依据。

本院认证认为：天域公司提交的上述三份证据，其中证据1和证据3因无其他证据予以佐证，其真实性无法确认，不能作为本案定案依据；而证据2，因蓝某在仲裁及一审庭审时均自认其工资是由邓某生支付，且蓝某亦无证据予以反驳，故本院予以采信。

被上诉人蓝某对一审查明的事实无异议；上诉人天域公司对一审查明的事实异议是：“蓝某于2009年4月16日，经人介绍到天域公司承接的、位于南宁市X路X号的广西科技厅职工住宅楼中的部分的装饰装修工程中提供劳动，具体工作为操作混凝土搅拌机，工资标准为2100元/月。”，天域公司认为其与蓝某之间不存在劳动关系，蓝某只于2009年9月25日至2009年10月1日期间在天域公司工地存在帮工关系。对于一审查明的事实，除天域公司的上述异议外，对双方均无异议的部分，本院予以确认。

本院另补充查明：2010年1月4日，蓝某在向南宁市劳动争议仲裁委员会申诉其与全凯公司劳动争议南劳仲裁字[2010]X号一案的《申诉书》中自述：邓某生于X年X月X日招其为职工，安排其在广西科技厅住宅小区工程工地开搅拌机，双方未签订劳动合同，邓某生承诺每月支付蓝某工资2100元，2009年10月1日上午6点半左右，邓某生指派蓝某给工地的另一老板王国才开搅拌机，当天蓝某发生了受伤事故。南宁市劳动争议仲裁委员会于2010年3月12日到广西科技厅住宅小区工程工地调取了一份蓝某的门诊病历封面及蓝某于2009年11月21日写的经过证据，对该证据的真实性，蓝某在南宁市X组织的质证中予以认可。蓝某在该自写书中自述：蓝某长期为邓某生打工，2009年4月其跟随邓某生到水产研究所内工地（即指广西科技厅住宅小区工程工地）做事，9月左右邓某生安排其给同一工地的王国才老板做事，负责操作搅拌机搅拌砂浆。另，蓝某在仲裁及一审庭审时均自认其工资每月2100元是由邓某生支付。

本案的争议焦点是：1、上诉人天域公司与被上诉人蓝某之间是否存在事实劳动关系若双方存在事实劳动关系，则事实劳动关系期间应如何确认2、上诉人天域公司应否向被上诉人蓝某支付未签订劳动合同的二倍工资差额

本院认为：根据蓝某在其2010年1月4日的《申诉书》中的自述及其于2009年11月21日自写的经过内容，蓝某自认邓某生自2009年4月起招用其为工人安排做工，其工资亦由邓某生支付，蓝某于2009年10月1日当天到天域公司工地做工，也是由邓某生所指派，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对蓝某自认的上述事实，本院予以确认。据此，一审查明的“蓝某于2009年4月16日，经人介绍到天域公司承接的、位于南宁市X路X号的广西科技厅职工住宅楼中的部分的装饰装修工程中提供劳动，具体工作为操作混凝土搅拌机，工资标准为2100元/月。”事实有误，本院予以纠正。虽天域公司认可蓝某于2009年9月25日至2009年10月1日期间在其工地进行帮工，但蓝某是受邓某生所指派，其工资亦是由邓某生支付，蓝某亦未能举证证明邓某生是天域公司的员工或工地的负责人，故蓝某主张自2009年4月16日起至其工伤处理完毕与天域公司存在事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。蓝某另主张的请求天域公司支付其2009年4月至同年9月底的加班费8225元、2009年5月至2010年5月因不签订劳动合同的二倍工资25200元，于法无据，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

一、撤销南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人蓝某的全部诉讼请求。

一审案件受理费10元，由被上诉人蓝某负担；二审案件受理费10元（上诉人天域公司已预交），由被上诉人蓝某负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪梅

审判员仇彬彬

代理审判员梁永光

二O一二年五月二十五日

书记员洪基清

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答某、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。