上诉人（原审原告）杨某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-7。
委托代理人李某璇，北京市中诚友联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人李某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆富侨保健服务有限公司，住所地重庆市X区袁某岗兴隆湾五环大厦A座X号附5-4.。
法定代表人胡某，董事长。
委托代理人袁某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆富侨保健服务有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人杨某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年2月6日受理本案后，依法组成合议庭，并于2012年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨某的委托代理人李某璇，原审第三人重庆富侨保健服务有限公司（简称富侨公司）的委托代理人袁某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院申请不出庭应诉。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2002年12月23日，杨某提出第（略）号“渝富桥x”商标（简称引证商标一，见下图）的注册申请，指定使用服务为第44类的公共卫生浴、蒸某、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身、按摩（医某）、保健、芳香疗法。引证商标一经初步审定公告后，富侨公司提出异议申请。2008年，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2008）商标异字第X号《“渝富桥x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为引证商标一与富侨公司的第（略）号“富侨及图”商标未构成近似，裁定引证商标一予以核准注册。富侨公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2010年6月7日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“渝富桥x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为引证商标一与第（略）号“富侨及图”商标构成近似，裁定引证商标一不予核准注册。杨某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2010年12月13日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，撤销商标评审委员会第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2011年4月22日作出（2011）高行终字第X号行政判决，撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持商标评审委员会第X号裁定。
引证商标一（略）
2006年5月29日，杨某提出第（略）号“渝富桥保健x”商标（简称引证商标二，见下图）的注册申请，并于2009年10月28日获准注册，核准使用服务为第44类的公共卫生浴、蒸某、美容院、理发店、按摩、保健、理疗、纹身、修指甲、按摩（医某）服务。
引证商标二（略）
2004年4月12日，富侨公司提出第（略）号“富桥”商标（简称被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用服务为第44类的按摩（医某）、医某、保健、医某辅助、理疗、疗养院、饮食营养指导、蒸某、美容院、园艺服务。
被异议商标（略）
被异议商标经初步审定公告后，杨某在法定期限内向商标局提出商标异议申请。2010年3月15日，商标局作出（2010）商标异字第X号《“富桥”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认定富侨公司被异议商标与引证商标一未构成近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。
杨某不服，于2010年4月21日向商标评审委员会提起异议复审申请。
在商标异议复审程序中，杨某向商标评审委员会提交了多份获奖荣誉证书等证据，用以证明其使用“渝富桥”标志已经具有一定的知名度。其荣誉证书载明的获得时间最早显示为2006年8月。
2011年8月22日，商标评审委员会针对杨某的异议复审申请作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“富桥”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定认为，杨某提交的引证商标一及引证商标二均不符合作为引证商标的构成，前者已被商标评审委员会第X号裁定不予核准注册，又经北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第X号行政判决予以维持，第X号裁定已经生效。后者的申请注册日为2006年5月29日，晚于被异议商标的申请日2004年4月12日，不能作为相对于被异议商标之前既已存在的在先权利。因此，被异议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指情形，故对其复审主张不予支持。综上，商标评审委员会裁定，被异议商标予以核准注册。
杨某在诉讼中主张其对被异议商标提起异议的理由还包括被异议商标构成《商标法》第三十一条规定的侵犯其在先已有的“渝富桥”商号权的情形，商标评审委员会未作审查。商标评审委员会称，杨某的异议复审请求书中没有明确将《商标法》第三十一条作为其异议复审请求的法律依据，故未予考虑。杨某提出根据其异议复审请求书第二点，其提到“渝富桥”是其在先使用多年的商号，并有一定的知名度。只是没有明确提出被异议商标属于《商标法》第三十一条所指情形而已。经核实，杨某的异议复审请求书第二点载明：“申请人商标渝富桥使用和申请在先，具有显著的知名度。……‘渝富桥’原名重X华公司的‘富桥’康乐中心，于一九九五年在重庆市X镇成立，申请人领办。……‘渝富桥’已在全国多个省会城市开设了分店。‘渝富桥’已经不仅仅是成都地区的知名休闲服务品牌，而且在全国也是深受广大消费者喜爱和欢迎的品牌，……‘渝富桥’的显著性与知名度已非常突出。”商标评审委员会认为，该内容不能证明其提出过上述主张。富侨公司也表示了与商标评审委员会相同的意见。
诉讼中，杨某提交了2003年3月6日四川省保健科技学会的荣誉证书，该证书载明：“授予：渝富桥‘四川保健行业知名品牌’荣誉证书”。商标评审委员会表示，杨某未向其提交过该证据，因此不是其作出裁决的事实依据，不予考虑。经北京市第一中级人民法院核实，杨某未能说明其迟延提交的理由。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。
引证商标一业经北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第X号行政判决，维持商标评审委员会第X号裁定，不予核准注册，该判决为终审判决，一经作出即具有法律效力，未经法定程序的变动，不丧失其效力。据此，引证商标一属于不具有法律效力的商标，不能作为用于判定本案被异议商标近似性问题的事实依据。
引证商标二的申请日为2006年5月29日，核准注册日为2009年10月28日，晚于被异议商标2004年4月12日的申请注册日，形成时间在被异议商标申请注册之后，仍不能作为用于判定本案被异议商标近似性问题的事实依据。据此，杨某主张被异议商标属于《商标法》第二十八条所指不得予以注册使用的情形的事实不能成立，商标评审委员会就此所作判定并无不当，对其主张不予支持。
杨某提交的获奖荣誉证书等证据所示形成时间晚于被异议商标申请注册时间，不能证明“在被异议商标申请注册之前”的知名度事实，对其有关知名度的主张不予采信。四川省保健科技学会授予的荣誉证书属于杨某无正当理由迟延提交的证据，商标评审委员会拒绝将此纳入本案证据范围，应予准许。
根据杨某的异议复审申请书所述情况，不能证明杨某也将《商标法》第三十一条作为异议复审理由，且看不出其将“渝富桥”作为其在先使用的商号，并提出被异议商标侵犯该项权利的主张，该主张不在商标评审委员会裁决范围内，因此对杨某的相应诉讼主张不予采纳。
杨某虽提出其已就（2011）高行终字第X号行政判决一案向最高人民法院提起申诉，但不是本案必须予以中止审理的理由，故对其中止审理的请求，不予准许。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
杨某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院对杨某在原审诉讼中提交的四川省保健科技学会授予的荣誉证书证据不予采纳是错误的，该证据在异议复审程序中已经提交给商标评审委员会，因商标评审委员会不承认，杨某才不得不重新提交。2、原审法院应当对被异议商标侵犯杨某在先“渝富桥”商号权益的主张进行审查。杨某在异议复审申请书中详细说明了其使用“渝富桥”商号的情况并提交了营业执照，商标评审委员会就应当对被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定进行审查。原审法院应当对商标评审委员会行政行为的合理性和合法性进行全面审查，不能因当事人未明确提出法律的具体规定就不进行审查。3、被异议商标并未实际使用，其与杨某正在使用的“渝富桥”商标构成近似商标。4、被异议商标侵犯了杨某将“渝富桥”作为在先商号的使用权。5、杨某的“渝富桥”经过使用和宣传已经产生一定的影响力。
商标评审委员会和富侨公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实属实，且有引证商标一、二的商标档案，本院（2011）高行终字第X号行政判决书，被异议商标档案，商标局第X号裁定，商标评审委员会第X号裁定，杨某在商标异议复审程序和诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院另查明，商标评审委员会在第X号裁定中总结的杨某的复审主要理由的第一点为：“申请人为中国保健协会、四川省旅游协会团体会员，并在多个省会城市开设了分店，‘渝富桥’经过申请人的长期使用及宣传，已成为知名休闲品牌。申请人在被异议商标申请注册日之前就在44类商品上被商标局核准注册了第（略）号‘渝富桥’商标，之后又于2006年5月申请注册了‘渝富桥保健x’商标，注册号为第（略）号。被异议商标的注册，是对申请人申请、注册在先商标权的侵害。”
二审诉讼中，杨某向本院提交了如下新的证据：
1、四川渝富桥投资管理有限公司的企业法人营业执照复印件，用以证明杨某对“渝富桥”享有在先使用权。其上载明，该企业成立日期为2000年1月19日，法定代表人为罗树林，经营范围为商务服务业、科技交流和推广服务业、纺织服装制造。杨某主张，其与罗树林系配偶关系，但未提交证据予以证明。
2、2003年3月6日，四川省保健科技学会授予“渝富桥”四川保健行业知名品牌的荣誉证书，用以证明杨某在先使用“渝富桥”已经产生一定的影响力。
3、四川渝富桥保健有限公司与其他公司或自然人签订的合作协议、加盟协议或商标使用许可协议，共15份。上述协议上注明的签订日期均在被异议商标申请注册前。
4、“渝富桥”加盟连锁店店面照片69张。上述照片绝大多数未显示时间，显示时间的照片，其时间在被异议商标申请注册日之后。
上述证据3、4均用以证明杨某已经大量使用“渝富桥”并已形成稳定的市场。
富侨公司认为，二审证据1企业法人营业执照并不能证明杨某在保健、按摩服务上享有“渝富桥”的在先权利；证据2、3、4中“渝富桥”是否有一定影响力并形成稳定市场与本案无关。
上述事实有第X号裁定、杨某提交的二审证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。《商标评审规则》虽然并非人民法院的裁判依据，但是人民法院在判断商标评审委员会的具体行政行为是否合法时，可以参照上述规定予以审理。
根据杨某在商标异议复审申请书中所陈述的理由及商标评审委员会第X号裁定的归纳，杨某关于“渝富桥”企业发展史的陈述仅仅是为了证明该名称为“成都地区的知名休闲服务品牌”，即为了主张该商标的知名度而并非主张商号权益，商标评审委员会对此未予审理、原审法院据此驳回杨某此项诉讼主张均无不当，本院予以支持；杨某关于其提出了被异议商标侵犯其商号权益的理由，原审法院应当审理并且应当对商标评审委员会第X号裁定的合法性、合理性全面审查等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
由于杨某未在本案主张在先商号权益，因此其二审提交证明在先商号权益的证据与本案无关，尤其是其中的证据1企业法人营业执照，而且该企业的经营项目并不包括与被异议商标指定使用服务相同或者类似的服务，不构成在先权益。杨某在本案中主张的仅为引证商标一、二两项注册商标专用权，引证商标一因与富侨公司在先注册的商标冲突而被撤销，四川省保健科技学会2003年颁发的荣誉证书也就不能证明“渝富桥”已经形成合法的商标权益，其是否有一定影响是《商标法》第三十一条的相关内容，不在本案审查范围内。杨某在二审提交的证据3、4合作协议和照片所欲证明的“渝富桥”已经形成稳定的市场等主张，同样与本案审理范围无关。因此，本院对杨某在二审中提交的新的证据不予采纳。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。由上述规定可知，《商标法》采用先申请原则，对于先后申请的两商标，即使在后申请的商标先被核准注册，也不能成为在先申请商标的权利障碍。
被异议商标的申请日为2004年4月12日，引证商标二的申请日为2006年5月29日，晚于被异议商标申请日，虽然引证商标二已获准注册，但不能因此排斥被异议商标的注册。引证商标一的申请日虽早于被异议商标申请日，但该商标已经被商标评审委员会裁定不予核准注册，本院生效判决也已经维持了该裁定，故杨某对该商标不再享有在先商标权益，也就不能据此排斥被异议商标的注册。杨某关于被异议商标和引证商标一、二构成近似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
本院（2011）高行终字第X号行政判决为生效终审判决，在没有被撤销或停止执行的情况下，应予执行。杨某仅以其对该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院已经立案为由申请本案中止诉讼，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杨某所提上诉请求及其理由均不成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各一百元，均由杨某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员钟鸣
代理审判员支小龙
二○一二年三月二十八日
书记员王颖慧
