原告温州市老某食品有限公司。

法定代表人马某，总经理。

委托代理人杜某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某。

第三人黄某。

委托代理人杨某某。

原告温州市老某食品有限公司（简称老某食品公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年9月23日作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，并通知黄某作为本案第三人参加诉讼。2012年3月20日，本院依法公开开庭审理了本案。原告老某食品公司的委托代理人杜某，被告商标评审委员会的委托代理人张某，第三人黄某的委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会针对老某食品公司就黄某申请注册的第（略）号图形商标（简称被异议商标）所提商标异议复审申请作出的，该裁定认为：老某食品公司援引的《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）有关著作权保护的规定体现在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定之中，商标评审委员会将根据老某食品公司的具体评审理由以及案情适用相应的实体条款予以审理。

老某食品公司的第（略）号图形商标（简称引证商标一）、第（略）号图形商标（简称引证商标二）的申请注册日均晚于被异议商标的申请注册日，不构成被异议商标注册的在先权利障碍。被异议商标与引证商标一、二某构成《商标法》第二某八条所指情形。

老某食品公司主张黄某恶意抢注其在先有高知名度商标，并损害其著作权、商标专用权、外观设计专用权，引据《商标法》第三十一条反对被异议商标核准注册。商标评审委员会认为，首先该条前半段所指在先权利不包括商标专用权，且老某食品公司并不享有在先注册商标，其相关理由应归于《商标法》第三十一条后半段之中。其次，老某食品公司提交的商标注册证及宣传照片等证据只能证明老某食品公司对其主张的图形享有商标所有权及作为商标进行使用的事实，尚不能作为老某食品公司对其所主张图形作品享有著作权的充分证据。故老某食品公司主张被异议商标损害其著作权的主张不成立。再次，老某食品公司提交的外观专利证书显示其申请外观设计专利证书的日期为2005年11月15日，晚于被异议商标申请注册日，因此，被异议商标未损害老某食品公司在先外观设计专用权。第四，老某食品公司提交的荣誉证书、相关媒体报道均是有关“老某牌”、“老某五牌”等商标，未涉及本案被异议商标图形或与之近似的图形商标；老某食品公司提交的产品照片或宣传图片未显示形成时间。因此，老某食品公司提交的在案证据不足以证明其于被异议商标申请注册之前，在猪肉某品或与之类似的商品上在先使用被异议商标或与之相近似的商标，并使之具有一定影响。被异议商标未构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的情形。被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指情形，老某食品公司的复审理由商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

原告老某食品公司诉称：一、第三人申请注册被异议商标是以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标。二、被异议商标与原告在先美术作品实质性相似，第三人申请注册被异议商标损害了原告在先著作权。三、被异议商标与原告已经在先获得外观专利权的外观设计实质性相似，第三人申请注册被异议商标损害了原告的在先专利权。

被告商标评审委员会坚持其在第X号裁定中的认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

第三人黄某述称第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

引证商标一的注册人为老某食品公司，注册申请日期为2005年9月16日，专用期限自2008年6月14日至2018年6月13日，指定使用于肉、鱼制食品、肉某、蜜饯、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、豆腐制品、加工过的瓜子、食用油商品，该商标图样如下：

引证商标二某注册人为老某食品公司，注册申请日期为2005年9月16日，专用期限自2008年6月14日至2018年6月13日，指定使用于肉、鱼制食品、肉某、蜜饯、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、豆腐制品、加工过的瓜子、食用油商品，该商标图样如下：

被异议商标由黄某于2004年9月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在猪肉某品、猎物（非活）、肉、死某、肉某、鱼制食品、蛋、加工过的爪子、豆腐制品、蜜饯商品上，该商标图样见附件。

老某食品公司在被异议商标的法定异议期内向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2010）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

老某食品公司不服商标局的上述裁定，于2010年3月31日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：老某食品公司是浙江省知名企业，被异议商标与引证商标一、二某成类似商品上的近似商标。黄某恶意抢注老某食品公司在先有高知名度商标，严重侵犯了老某食品公司的著作权、商标专用权、外观设计专利权。黄某的企业与老某食品公司地址毗邻，黄某恶意明显。老某食品公司依据《商标法》第二某八条、第三十一条以及《著作权法》的相关规定，请求不予核准被异议商标注册。

老某食品公司向商标评审委员会提交了以下证据：

1、老某食品公司及其商标所获荣誉证书，该证据中未涉及本案被异议商标图形或与之近似的图形商标；

2、老某食品公司管理体系认证证书；

3、老某食品公司产品及宣传照片，该证据未显示形成时间；

4、老某食品公司商标信息；

5、相关媒体报道，该证据未涉及本案被异议商标图形或与之近似的图形商标；

6、专利号为ZL（略）.9的外观专利证书，该专利的专利权人为马某，专利申请日为2005年11月15日；

7、黄某相关信息；

8、温州市苍南县电子地图。

黄某答辩的主要理由为：被异议商标的申请注册日期早于老某食品公司的商标，黄某拥有在先权利。老某食品公司的商标知名度并不高，黄某的注册行为合理合法。

商标评审委员会经审查于2011年9月23日作出第X号裁定。

老某食品公司在诉讼中向本院提交了以下新证据：引证商标使用图片；专利号为ZL（略）.7的“包装袋”外观设计专利证书；在先美术作品及作者身份证复印件；老某食品公司企业工商档案；引证商标及产品包装设计人证明及证明人身份证复印件；老某食品公司在包装袋上使用引证商标图片；黄某在包装袋上使用被异议商标图片；老某食品公司企业、产品及商标获得的部分荣誉；浙江省肉某品协会证明；相关媒体报道；老某食品公司企业宣传画册；老某食品公司宣传广告视听资料；第X号无效宣告请求审查决定。老某食品公司的上述证据并未在商标评审程序中向商标评审委员会提交。

上述事实有引证商标一、二某、被异议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、老某食品公司在商标评审程序中向商标评审委员会提交的复审申请书及其证据材料、黄某在商标评审程序中向商标评审委员会提交的复审答辩书及其证据材料、商标评审委员会在商标评审程序中作出的答辩通知书、证据交换通知书、老某食品公司在诉讼中向本院提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

一、关于原告提交的新证据。

原告在诉讼过程中提交的新证据并未在商标评审程序中向商标评审委员会提交过，其并非第X号裁定的作出依据，与本案对第X号裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予采纳。

二、关于被异议商标是否违反《商标法》第二某八条的规定。

根据《商标法》第二某八条的规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，引证商标一、二某申请注册日期均晚于被异议商标的申请注册日期，无法构成核准被异议商标的在先权利障碍，被告在第X号裁定中的相关认定并无不当。

三、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，原告在商标评审程序中主张被异议商标的注册损害其在先的著作权和外观设计专利权，其应当提供证据证明其在被异议商标申请注册日前已经具有上述在先权利。根据本案查明的事实，老某食品公司在商标评审程序中提交的商标注册证及宣传照片仅能证明老某食品公司将其所主张的图形作为商标注册和使用的事实，无法证明老某食品公司对所主张的图形享有著作权。且引证商标一、二某请注册日期均晚于被异议商标的申请注册日期，产品及宣传照片未显示形成时间。因此，上述证据无法证明老某食品公司在被异议商标申请注册日前在所主张图形上具有在先的著作权。老某食品公司在商标评审程序中提交的外观设计专利证书所述专利的专利申请日期为2005年11月15日，晚于被异议商标申请注册日，且专利权人为马某而非老某食品公司，因此上述证据无法证明老某食品公司在被异议商标申请注册日前具有在先的外观设计专利权。由上可见，老某食品公司主张被异议商标损害其在先著作权和外观设计专利权缺乏证据支持，被告在第X号裁定中的相关认定并无不当。原告相关诉讼理由缺乏根据，本院不予支持。

本案中，原告在商标评审程序中主张被异议商标的注册系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，其应当提供证据证明其在被异议商标申请注册日前已经在相同或类似商品上使用了与被异议商标相同或近似的商标并有一定影响。老某食品公司在商标评审程序中提供的老某食品公司及其商标所获荣誉证书、相关媒体报道证据中均未涉及本案被异议商标图形或与之近似的图形商标，老某食品公司在商标评审程序中提供的其产品及宣传照片未显示形成时间。因此，上述证据无法证明老某食品公司在被异议商标申请注册之前，在先使用被异议商标或与之相近似商标并使之具有一定影响。由上可见，老某食品公司主张被异议商标系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标缺乏证据支持，被告在第X号裁定中的相关认定并无不当。原告相关诉讼理由缺乏根据，本院不予支持。

综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告温州市老某食品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长仪军

代理审判员毛天鹏

人民陪审员仝连飞

二○一二某四月十六日

书记员卓锐