上诉人（原审原告）北京华夏金马文化传播有限公司，。

法定代表人卜某。

委托代理人吴某。

委托代理人张某某。

上诉人（原审被告）北京乐量壹号餐饮娱乐有限公司。

法定代表人曲某甲。

委托代理人曲某乙。

上诉人北京华夏金马文化传播有限公司（简称华夏金马公司）与上诉人北京乐量壹号餐饮娱乐有限公司（简称乐量壹号公司）侵犯著作权纠纷一案，双方均不服北京市X区人民法院于2011年12月20日作出的（2011）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2012年3月20日对各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

原审法院经审理认为：

以音乐录影带和x的方式制作的音乐电视作品属于著作权法规定的以类似摄某电影的方法创作的作品。法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据华夏金马公司与词曲某甲者、演唱者汤潮军签订的《合作协议书》内容及正版光盘的署名情况，在没有相反证据的前提下，可以判定其为6部涉案音乐电视作品的著作权人。根据《狼2》专辑正版光盘收录的音乐电视有北京鸟人艺某推广有限责任公司（简称鸟人艺某公司）的署名，可以认定专辑中作品的著作权人是鸟人艺某公司。此后，鸟人艺某公司授权华夏金马公司在指定期限内行使作品的放映权以及对侵权行为进行诉讼的权利，该授权行为不违反法律规定，华夏金马公司有权在授权期限内以自己的名义行使诉讼权利。乐量壹号公司主张华夏金马公司不是著作权人且不具有诉讼权利，但未提供相反的证据予以证明，原审法院不予采信。鉴于华夏金马公司未提供《爱大了受伤了（x）》作品的相关权属证明，因此，华夏金马公司对该作品主张相关权利，原审法院不予支持。

放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄某、电影和以类似摄某电影的方法创作的作品等的权利。放映权由著作权人享有。乐量壹号公司未经权利人许可且未支付报酬，以营利为目的在KTV的经营中使用点歌设备放映涉案音乐电视作品，侵犯了华夏金马公司依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。乐量壹号公司主张其为合理使用，但未能提供证据证明涉案作品是预先存在于点播设备中，且即使其主张的事实存在，只要是以营利为目的公开放映涉案作品，即构成对华夏金马公司的放映权的侵犯。其主张合理使用的抗辩理由不成立。另外，乐量壹号公司未能提供证据证明其已经删除了涉案作品，华夏金马公司亦不认可，故原审法院对其主张不予支持，乐量壹号公司仍需承担停止侵害的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于以现有证据无法确某华夏金马公司的实际损失或乐量壹号公司的违法所得，故原审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑涉案作品的类型、制作成本、市场价值以及乐量壹号公司的经营规模、侵权情节等因素酌情确某。对于华夏金马公司所主张的公证费、包某、律师费，原审法院综合考虑必要性、合理性等因素予以部分支持。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十条第一款第（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，原审法院判决：

一、自原审判决生效之日起，乐量壹号公司停止使用《爱你我就不后悔》、《愤怒的情人（x）》、《狼爱上羊》（MV）、《人一旦变了心（x）》、《受伤（x）》、《用你的名字取暖（x）》、《房子》、《x》、《那滋味》、《爱情小偷》、《愤怒的情人（MTV）》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《人一旦变了心（MTV）》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《我爱的姑娘你最美》、《想你的时候你是否会想我》19部涉案音乐电视作品。

二、自原审判决生效之日起十日内，乐量壹号公司赔偿华夏金马公司经济损失一万零六百元及诉讼合理开支四千六百九十五元。

三、驳回华夏金马公司的其他诉讼请求。

上诉人华夏金马公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决“酌定”赔偿金额过低。二、原审判决认定的合理开支违背事实，仅酌定赔偿部分律师费的判决违反客观事实，且无任何法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人在原审中提出的诉讼请求。

上诉人乐量壹号公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，纵容了华夏金马公司，对其唯利是图，肆意盘剥，敲诈勒索行为予以支持，混淆是非，助纣为虐。华夏金马公司无诉权，其所主张的著作权不能成立。二、乐量壹号公司行为不构成侵权，其对音乐歌曲某甲合理使用，其使用的歌曲某甲供应器材商随机器设备供给的，不存在侵权的故意和过错。三、原审判决未区分合法与非法，更未审查华夏金马公司之权利基础。综上所述，原审判决认定事实不清，归责错误。综上，请求二审法院撤销原审判决。

本院经审理，对于各方当事人对原审法院经审理查明的事实无异议的部分，确某如下：

2005年4月13日，华夏金马公司（甲方）与汤潮军（艺某“汤潮”，乙方）签订《合作协议书》，协议的第五条第（二）项专有使用权约定：合作期间，乙方同意甲方在商业以及非商业的相关活动中拥有对乙方的姓名、艺某、别名、商业名称、签名、映像、照片、动画、形象以及声音的专有使用权，乙方同意甲方拥有一切在世界各地由乙方的演艺某作所产生的表演权、版权以及其他知识产权。未经甲方书面同意，乙方不得将上述权利许可给他人使用。第（三）项专辑制作与推广约定：合作期间，由甲、乙双方共同制作专辑，拍摄MTV（音乐录影带）以及进行包某、宣传。其中，甲方负责所需资金，乙方负责歌曲某甲词曲某甲作。协议约定双方的合作期间为2005年4月13日至2012年4月12日。

此后，华夏金马公司分别委托北京精英联盟数码科技有限公司、林某、北京传奇行文化传播有限公司制作涉案6部歌曲某甲音乐录影带以及歌曲x，分别支付了相应的制作费。涉案6部音乐电视作品收录在由贵州文化音像出版社出版、广东飞乐影视制品有限公司发行的《狼爱上羊》DVD专辑中，片中均有“出品：北京华夏金马文化传播有限公司”等署名信息，该专辑封面亦载有“演唱：汤潮”、“词/曲:汤潮”等信息。

鸟人艺某公司投资制作了15部汤潮军的音乐电视作品，收录在中国国际广播音像出版社出版发行的汤潮《狼2》专辑中，该专辑作品中均有鸟人艺某公司出品的署名信息。2008年1月20日，鸟人艺某公司与华夏金马公司签订《合作协议》，鸟人艺某公司将其投资制作并享有著作权的15部汤潮军的音乐电视作品，以信托的方式授权华夏金马公司行使MTV作品的放映权以及与放映权相关的复制权，授权期限自合同生效之日起至2011年12月31日止，授权期间华夏金马公司有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼等。

2010年12月28日，北京市方正公证处出具（2010）京方正内经证字第X号公证书。据该公证书记载，2010年12月22日，公证员会同华夏金马公司的委托代理人来到位于北京西城区X街X号院“乐量壹号KTV”，以普通消费者身份在该x号包某使用歌曲某甲播机进行操作，同时对歌曲某甲放过程进行了录像，并将录像刻录成光盘附于公证书之后。公证书显示，点播的音乐电视作品为：《爱你我就不后悔》、《愤怒的情人（x）》、《狼爱上羊》（MV）、《人一旦变了心（x）》、《受伤（x）》、《用你的名字取暖（x）》、《房子》、《x》、《那滋味》、《爱情小偷》、《愤怒的情人（MTV）》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《人一旦变了心（MTV）》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《我爱的姑娘你最美》、《想你的时候你是否会想我》、《爱大了受伤了（x）》。点歌后，依次进行了播放。乐量壹号公司认可上述歌曲某甲在于其经营的KTV中。

将《狼爱上羊》DVD专辑和《狼2》专辑中收录的涉案音乐电视作品与公证书所附光盘中相关录像进行比对，结果为：19部音乐电视作品在影像、声音方面一致；但是公证录像中的《爱大了受伤了（x）》与华夏金马公司提供的MTV版专辑所收录的作品不一致，华夏金马公司未提供证据证明该作品x版本的权属。根据专辑内容，由鸟人艺某公司制作的音乐电视作品全部为真人出演的MTV作品，华夏金马公司主张制作费用均在10万元左右，但其未提供制作协议予以证明。

乐量壹号公司对华夏金马公司及鸟人艺某公司享有涉案音乐电视作品及x作品的著作权持有异议，但未提供相反证据予以证明。乐量壹号公司提供了《系统设备买卖合同》复印件一份，合同显示需方为北京皓艺某盟工贸有限公司，供方为北京视点科技有限公司，交货地点和项目名称与乐量壹号公司的经营场所一致。乐量壹号公司主张涉案作品全部为该合同买卖标的物VOD电脑点播系统设备中所附赠，其使用行为为合理使用，但其未就此提供相关证据予以证明。

在二审询问过程中，乐量壹号公司再次提交了该《系统设备买卖合同》复印件。经查，乐量壹号公司在一审和二审期间提交的上述合同复印件在内容上没有任何差别。

华夏金马公司为进行证据保全支付了公证费1570元及娱乐消费125元；其另提交了金额为1万元的代理费发票和《委托代理协议》以证明其诉讼合理开支。

乐量壹号公司于2010年10月12日成立，经营范围为餐饮服务；歌厅。审理中，经双方确某，乐量壹号公司共设有包某46间。乐量壹号公司在原审庭审中主张已经删除涉案作品，但未提供证据予以证明。

以上事实，有《合作协议书》、《狼爱上羊》DVD专辑、《狼2》专辑、音乐录影带、x制作协议及制作费收条、（2010）京方正内经证字第X号公证书、《合作协议》及附件、确某、公证费、律师费发票，以及原审期间的当事人陈述和二审期间的当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、乐量壹号公司之行为是否构成侵权及损害赔偿责任的确某

以音乐录影带和x的方式制作的音乐电视作品属于著作权法规定的以类似摄某电影的方法创作的作品。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据华夏金马公司与词曲某甲者、演唱者汤潮军签订的《合作协议书》内容及正版光盘的署名情况，在没有相反证据的前提下，可以判定其为6部涉案音乐电视作品的著作权人。根据《狼2》专辑正版光盘收录的音乐电视有鸟人艺某公司的署名，可以认定专辑中作品的著作权人是鸟人艺某公司。此后，鸟人艺某公司授权华夏金马公司在指定期限内行使作品的放映权以及对侵权行为进行诉讼的权利，该授权行为不违反法律规定，华夏金马公司有权在授权期限内以自己的名义行使诉讼权利。乐量壹号公司主张华夏金马公司不是著作权人且不具有诉讼权利，缺乏事实依据，本院对此不予支持。鉴于华夏金马公司未提供《爱大了受伤了（x）》作品的相关权属证明，因此，华夏金马公司对该作品主张相关权利，本院不予支持。

放映权，是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄某、电影和以类似摄某电影的方法创作的作品等的权利。放映权由著作权人享有。乐量壹号公司未经权利人许可且未支付报酬，以营利为目的在KTV的经营中使用点歌设备放映涉案音乐电视作品，侵犯了华夏金马公司依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。乐量壹号公司主张其为合理使用，但未能提供证据证明涉案作品是预先存在于点播设备中，且即使其主张的事实存在，只要是以营利为目的公开放映涉案作品，即构成对华夏金马公司的放映权的侵犯。乐量壹号公司主张合理使用，缺乏法律依据，本院对此不予支持。鉴于乐量壹号公司未能提供证据证明其已经删除了涉案作品，华夏金马公司亦不认可，故乐量壹号公司仍需承担停止侵害的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于以现有证据无法确某华夏金马公司实际损失或乐量壹号公司违法所得，故原审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑涉案作品的类型、制作成本、市场价值以及乐量壹号公司的经营规模、侵权情节等因素酌情确某，符合法律规定，本院对此予以支持。

二、关于原审判决有关诉讼合理支出的认定是否合法

华夏金马公司主张，原审判决“酌定”赔偿部分律师费的违反客观事实，无任何法律依据。对此，本院认为，根据《著作权法》第四十八条规定可知，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，赔偿数额还应当包某权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定可知，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包某权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。由此可知，诉讼开支只有在必要且合理的情况下方可得到支持。原审法院对于华夏金马公司主张的为制止侵权行为支出的合理维权费用，根据其支出的必要性、合理性予以部分支持，不违反法律规定，本院对此予以确某。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。华夏金马公司、乐量壹号公司的全部上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千零九十二元，由北京华夏金马文化传播有限公司负担七百七十二元（已交纳），由北京乐量壹号餐饮娱乐有限公司负担三百二十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八百九十二元，由北京华夏金马文化传播有限公司负担七百一十元（已交纳），由北京乐量壹号餐饮娱乐有限公司负担一百八十二元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长仪军

代理审判员李冰青

代理审判员毛天鹏

二○一二年四月十日

书记员陈栋