原告季某。

委托代理人季某，北京汇泽知识产权代理有限公司专利代理人。

委托代理人季某。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人王某，男，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人齐某某，男，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人朱某。

委托代理人韩某。

原告季某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号决定的利害关系人朱某作为第三人参加本案诉讼。本院于2012年4月10日公开开庭审理了本案。原告季某的委托代理人季某，被告专利复审委员会的委托代理人王某、齐某某，第三人朱某的委托代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第X号决定系被告专利复审委员会就第三人朱某针对原告季某所拥有的专利号为（略）.4、名称为“余热锅炉”的实用新型专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的，该决定认定：

1、法律适用。

根据国家知识产权局制定的《实施修改后的专利法的过渡办法》，本案的审查应适用2001年《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）。

2、审查基础。

专利复审委员会于2009年1月14日作出第X号无效宣告请求审查决定书（简称第X号决定），在专利复审委员会于2009年9月11日收到的季某提交权利要求1至2的基础上维持有效。故本决定的审查基础为上述被维持有效的权利要求1至2。

3、关于新颖性。

在本案中，朱某提交的证据包括附件2至8，季某认可附件2所述图纸的真实性，但认为其并非公开出版物，不能作为公开出版物的证据使用；对附件3至6,8的真实性有异议；认可附件7的真实性。

朱某在口头审理当中，声称附件2、3、6的原件已于本专利授权之时以公众意见形式寄给了国家知识产权局。经专利复审委员会核查，朱某于2008年8月4日向国家知识产权局提交了公众意见及相关证据，但并未提交附件6，且所提交的附件2、3亦为复印件。

附件2为余热锅炉鉴定图纸的复印件，季某对该附件真实性表示认可，故专利复审委员会认可该附件的真实性。该附件为江苏省特种设备管理协会鉴定所用的余热锅炉图纸（型号为Q0.12/800-0.04-0.04），鉴定申请人为江苏正阳锅炉有限公司，鉴定日期为2005年10月26日。其中所述该余热锅炉总图与本专利附图除个别细小差异外，几乎完全相同。经专利复审委员会核查，该附件公开了权利要求1、2的所有技术特征，即公开了上述权利要求的技术方案。季某对此也表示认可。即本专利权利要求1、2所请求保护的余热锅炉实际上在2005年10月26日已被制造并进行了鉴定，该日期远早于本专利的申请日2007年8月20日。

附件7为（2009）盐大证经内字第X号公证书，朱某在口头审理时提交了该附件的原件，季某认可该附件的真实性，故专利复审委员会认可该附件的真实性。该公证书是对大丰市X镇第二中心小学的余热锅炉拆卸进行的证据保全，该锅炉的铭牌上记载了锅炉型号为Q0.12/800，制造日期为2006年10月，制造商为江苏正阳锅炉有限公司等内容。经专利复审委员会核查，附件7所示证据保全的余热锅炉与附件2所示出的锅炉型号相同，结构亦几乎完全相同。同样附件7所示余热锅炉公开了本专利权利要求1、2的所有技术特征，即公开了上述权利要求的技术方案。季某对此也表示认可。即从附件7中可以看出大丰市X镇第二中心小学所用余热锅炉公开了本专利权利要求1、2的全部技术特征，且该余热锅炉的制造日期早于本专利的申请日2007年8月20日。

附件5为No.（略）江苏省盐城市工业销售发票的发票联，季某认为附件5仅为单张某票，且其中所示余热锅炉的价格与本专利余热锅炉的价格存在差距，同时附件5的发票日期晚于本专利申请日，也不能证明本专利在申请日前已被公开。专利复审委员会认为，该附件所涉发票来源于案外人大丰市X镇第二中心小学；朱某在口头审理时出示了该附件的原件，朱某还提供了与该发票对应的存根联复印件，该存根联复印件与该发票联原件相互对应。综上，专利复审委员会认可该发票的真实性，季某仅因该发票为单张某票为由不认可其真实性缺乏事实依据。至于价格差距问题，季某并未提供证据证明；且朱某亦明确表示节能灶不同于余热锅炉，大丰市X镇第二中心小学之前购买的节能灶中的余热锅炉坏了才重新购买的余热锅炉。故而，季某认为因单张某票且价格差距问题导致附件5不真实的理由不能成立。

附件4为《森海牌节能炉灶销售合同》，订立合同的双方当事人为大丰市X镇第二中心小学和大丰小海金属制品厂，其上记载了购买余热锅炉的规格型号为Q0.12/800-0.04-0.04，价款为3200元，交货时间为2007年6月24日，交货地点为大丰市X镇第二中心小学。季某认为附件4所涉合同具有修改的随意性，故不认可该附件的真实性。专利复审委员会认为，附件4和附件5可以相互对应，且季某井未提供证据证明附件4所涉合同进行了相关修改，故专利复审委员会对附件4的真实性亦予认可。附件4所涉合同的签订日期为2007年6月23日，其中说明了所涉锅炉的交货日期为07年6月24日，从中可以看出附件4所涉余热锅炉销售、交货日期均早于本专利申请日，即该附件所涉余热锅炉在本专利申请日之前就已经处于为公众所知的状态。

附件4、附件5和附件7共同说明了，大丰市X镇第二中心小学所购余热锅炉的结构与本专利权利要求1、2所请求保护的锅炉结构相同，且在本专利申请日之前就已经处于为公众所知的状态。季某认为附件5的发票日期晚于本专利申请日故而不能证明上述余热锅炉在本专利申请日前即被公开，对此，专利复审委员会认为，附件5所涉发票时间为该发票的开取时间，在商贸活动中亦存在发票开取时间与实际销售、取货时间不一致的情况；且附件4明确表明了所涉余热锅炉的销售以及交货日期，在没有相反证据的情况下，可以认为该附件所涉锅炉在本专利申请日之前就已经处于为公众所知的状态。

综上，从附件2、7中可以看出本专利权利要求1、2所请求保护的余热锅炉在本专利申请日之前已被制造；附件4、5和7可以看出本专利权利要求1、2所请求保护的余热锅炉在本专利申请日之前被销售并交货；即本专利权利要求1、2所请求保护的余热锅炉在本专利申请日前已为公众所知，构成使用公开，故本专利权利要求1、2不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。

综上，专利复审委员会于2011年7月12日作出第X号决定，宣告本专利全部无效。

原告季某不服第X号决定，向本院提起行政诉讼。其诉称：一、本案第三人朱某曾经在2008年针对本专利提出过无效宣告请求，并且提交过与本案相同的无效证据（主要是附件2的图纸）。专利复审委员会针对上次无效宣告请求作出第X号决定，该决定认定朱某没有提交无效证据的原件，且季某不认可证据的真实性，因此无法认可上述证据的真实性。但本次无效宣告的第X号决定却认可上述证据的真实性并据此宣告本专利无效，属于认定事实不清。二、朱某本次案件中提交的附件2即使具备真实性，该图纸至少没有公开本专利权利要求1中的L型隔板，进而也没有公开本专利的热交换室I和热交换室II，也没有公开被L型隔板分开的热交换室I’和热交换室I”。此外，附件2也没有公开本专利附图中的热气来源。因此，附件2不能破坏本专利的新颖性。三、附件4销售合同与附件7公证书照片中的锅炉销售主题不同，生产厂家也不相同，锅炉型号也不相同。此外，附件5中发票的开具时间晚于本专利的申请日，因此上述证据的结合不能破坏本专利的新颖性。综上，季某请求本院判决撤销第X号决定。

被告专利复审委员会答辩称：一、第X号决定与第X号决定关于附件2不同认定的事实基础不同。在本次无效宣告程序中季某在口头审理过程中明确认可附件2的真实性，在无相反证据的情况下，专利复审委员会认可附件2的真实性并无不当。二、附件2中虽仅有部分说明文字，但本领域技术人员根据该说明文字以及附图可以清楚的得到本专利的技术方案，且该图上也清楚地表明了该隔板。其次，季某在口头审理过程中明确认可附件2、7公开了本专利权利要求1、2的技术方案；本案的其他附件也形成了完整的证据链，可以证明在本专利申请日之前，与本专利相同的锅炉已经在先公开使用。综上，专利复审委员会坚持第X号决定的认定意见，该决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求本院判决维持该决定。

第三人朱某向本院述称：其同意第X号决定的认定意见，本案在案证据已经完全公开了本专利权利要求1、2的全部技术特征，本专利不具备新颖性。朱某请求本院判决维持第X号决定。

本院经审理查明：

本专利被国家知识产权局于2008年7月30日授权公告，其名称为“余热锅炉”，其专利申请号是（略）.4，申请日是2007年8月20日，专利权人是季某。

针对本专利权，朱某曾于2009年4月15日向专利复审委员会提出过无效宣告请求。专利复审委员会经过审查于2009年10月14日作出第X号决定，在专利复审委员会于2009年9月11日收到的季某提交的权利要求1至2的基础上维持本专利有效。该权利要求书如下：

“1、余热锅炉，其特征在于包括炉体、安某、截某、压力表、水位计、若干根热风管I和至少一根热风管II，所述安某、截某、压力表、和水位计安某在炉体上部，炉体下部两端分别设有热交换室I和热交换室II，热交换室I上设有进气口，热风管I和热风管II置于炉体下部内侧，热风管I的两端分别连通热交换室I和热交换室II，热风管II的一端连通热交换室I，一端伸出炉体外，并与之密封连接，所述热交换室与炉体内侧不连通，炉体内侧置有吸热介质—水；

所述炉体上部是一垂直桶体，炉体下部是一水平桶体，两者相互连通，热交换室I和热交换室II分别连接在所述水平桶体的两端，其对应外端面的内侧置有隔热层和保温层；

所述炉体下部内侧水平放置六根热风管I和一根热风管II，热交换室I由隔板分隔成热交换室I’和热交换室I”，三根热风管I的两端分别连接热交换室I’和热交换室II，其余三根热风管I的两端分别连接热交换室I”和热交换室II，热风管II一端连接热交换室I”一端伸出炉体外，并与之密封连接；

所述隔板呈L形，将所述热交换室I分割成热交换室I’和热交换室I”。

所述热风管I的管径小于热风管II的管径。

2、根据权利要求1所述的余热锅炉，其特征在于所述炉体底部设有排污口。”

针对本专利，朱某于2010年8月20日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第二、三款的规定；同时提交了如下附件:

附件1：公开日为2005年12月21日、公开号为CN（略）A（专利申请号为（略）.4）的中国发明专利申请公开说明书，共5页。

附件2：鉴定日期为2005年10月26日的余热锅炉鉴定图纸复印件，共1页。该附件为一设计图纸，其名称为“Q0.12/800-0.04-0.04型余热锅炉”，其附表中标示有余热锅炉本体、截某、安某、压力表、水位计、闸阀等部件；此外该附件右侧图的圆形炉体内显示有一“L”型铸铁板。

附件3：签订日期为2005年12月10日的《余热锅炉委托加工协议书》复印件，订立协议的双方当事人为大丰小海金属制品厂和江苏正阳锅炉有限公司，共2页。该合同的内容为江苏正阳锅炉有限公司为大丰小海金属制品厂加工Q0.12/800-0.04-0.04型余热锅炉，江苏正阳锅炉有限公司提供加工产品的合格证、检测报告、说明书等附件。

附件4：签订日期为2007年6月23日的《森海牌节能炉灶销售合同》复印件，订立合同的双方当事人为大丰市X镇第二中心小学和大丰小海金属制品厂，共2页。该合同的内容为大丰小海金属制品厂为大丰市X镇第二中心小学提供一台Q0.12/800-0.04-0.04型余热锅炉，交货时间为2007年6月24日，价格金额为3200元。该合同的“附则”中注明：“包括安某，运费。试用三个月无质量问题，开票结账。”

附件5：No.（略）江苏省盐城市工业销售发票联复印件，开票日期为2007年9月26日，开票人为大丰小海金属制品厂，客户名称为大丰市大桥第二小学，共1页，其金额为3200元。

附件6:No.（略）江苏省盐城市工业销售发票存根联复印件，开票日期为2007年9月26日，开票人为大丰小海金属制品厂，客户名称为大丰市大桥第二小学，共1页，其金额为3200元。

附件7：江苏省大丰市公证处于2009年12月29日作出的（2009）盐大证经内字第X号公证书复印件，共9页。该公证书的内容为朱某与公证人员于2009年12月29日来到大丰市X镇第二中心小学，对该小学屋内的舒乐牌余热锅炉进行拆卸并进行拍摄。拍摄的照片涉及了拆卸后锅炉的内部结构，锅炉的铭牌上显示的厂家为江苏正阳锅炉有限公司，锅炉的型号为Q0.12/800，规格为0.04-0.04。

附件8：大丰市X镇第二中心小学出具的《情况说明》复印件，共1页。该情况说明的内容为：朱某于2009年12月29日在公证人员监督下拍摄的舒乐牌余热锅炉就是该小学在2007年6月23日购自大丰小海金属制品厂的余热锅炉。

朱某认为，附件2以及附件7均公开了本专利权利要求的技术方案，附件2至8可以构成完整的证据链用以证明本专利权利要求1、2所述的技术方案在本专利申请日之前被公开使用，本专利权利要求1、2不具备新颖性；本专利权利要求1、2相对于附件1和公知常识不具备创造性。

经形式审查合格，专利复审委员会于2010年9月15日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及所附附件副本转给季某。

专利复审委员会于2011年1月21日举行口头审理。季某和朱某均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，朱某请求无效宣告请求的理由、范围为：附件2至8可以构成完整的证据链用以证明本专利权利要求1、2所述的技术方案在本专利申请日之前被公开使用，故权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第三款有关新颖性的规定；放弃使用附件1，放弃涉及附件1的有关创造性的无效理由。

关于证据质证情况，朱某当庭出示附件4、5、7、8的原件；声称附件2、3、6的原件已于本专利授权之时以公众意见的形式寄给了国家知识产权局。季某认可附件2所述图纸的真实性，但认为其并非公开出版物，不能作为公开出版物的证据使用；对附件3至6、8的真实性有异议；认可附件7的真实性。

朱某认为附件2、7单独公开了权利要求1、2的技术方案，对此季某亦与认可；但季某认为附件5发票中所示价格与实际产品价格差距较大，且附件5中发票日期晚于本专利，故不能证明本专利在申请日前已被公开使用。

在口头审理过程中，双方对证据进行了质证，对本专利是否符合专利法及实施细则相关规定进行了充分意见陈述。

专利复审委员会经过审查，于2011年7月12日作出第X号决定。季某不服该决定，向本院提起行政诉讼。

在本案庭审过程中，季某当庭表示专利复审委员会在第X号和第X号决定中对于附件2的认定前后矛盾；附件2没有公开本专利的L型隔板，进而没有公开热交换室I’和热交换室I”，也没有公开热交换室II和本专利热气的来源，同时坚持认为附件4中的销售商和附件7照片上显示的余热锅炉生产商不一致。

上述事实，有经庭审质证的本专利授权公告文本、第X号决定、附件2至附件8、无效阶段的口头审理记录表、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，

一、关于本案法律适用的问题。

于2008年12月27日修改的《专利法》已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的上述规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。

二、本专利权利要求1是否具备《专利法》第二十二条第二款规定的创造性。

《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。”

（一）关于本案中证据真实性的问题。

原告主张某案中附件2的真实性在第X号决定中已经被否认，而被告在本案中又认定其真实性并作为评价本专利新颖性的对比文件，属于认定事实错误。对此本院认为，《审查指南》第四部分第八章第4.3节第一款规定：“在无效宣告程序中，当事人明确认可的另外一方当事人提交的证据，专利复审委员会应当予以确认。但其与事实明显不符，或者有损国家利益、社会公共利益，或者当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，季某在无效阶段的口头审理过程中明确认可了附件2的真实性，按照《审查指南》的上述规定，被告对该证据的真实性予以认可并无不当。第X号决定对于附件2真实性未予认可的情况系基于原告对于该证据的不同表述所作出的认定，与第X号决定的相关认定并不矛盾。故原告的上述诉讼主张某乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）本案在案证据能够破坏本专利的新颖性。

原告主张某件2并未公开本专利的L型隔板以及被L型隔板分割而成的热交换室，也没有公开本专利的热源，故附件2不能破坏本专利的新颖性。对此本院认为，首先，原告在无效阶段的口头审理过程中已经明确承认附件2公开了本专利权利要求1、2的技术特征。其次，附件2左侧的大图虽然未显示出其具有L型隔板结构，但该附件右侧的小图清晰地显示出其具有L型铸铁板，这与本专利附图2中的部件18（即L型隔板）的形状、位置完全相同。因此附件2公开了本专利的L型隔板结构，该L型隔板必然将附件2左侧大图中锅炉的左侧腔室分割成上下两部分，即相当于本专利的热交换室I’和热交换室II”；另外，上述大图的右侧也具有一腔室，从其所处位置可以看出，该腔室即相当于本专利的热交换室II。附件2公开的以上内容是本领域技术人员根据该附件的记载可以毫无疑义推导出的。最后，本专利权利要求所公开的技术方案并不包括该锅炉的热源（即本专利附图1左上部的虚线部分），附件2是否公开该特征与评价本专利新颖性的问题无关。据此，附件2已经公开了本专利权利要求1、2的全部技术特征，本专利相对于该对比文件不具备新颖性。

原告另主张某件7照片中显示的余热锅炉生产厂家与附件4销售合同的供货方不同，且附件5中发票的日期晚于本专利申请日，因此上述附件未形成完整的证据链，能够证明本专利的技术方案已被在先公开使用。对此本院认为，首先，原告在口头审理过程中已明确承认附件7公开了本专利权利要求1、2的技术方案。其次，附件7中显示的锅炉型号为Q0.12/800，规格为0.04-0.04，其与销售合同中显示的“Q0.12/800-0.04-0.04”型余热锅炉的产品型号互相对应。此外，附件4合同中约定的交货日期为2007年6月24日，早于本专利申请日，且附件4“附则”中约定了“三个月后开票”的内容，这与附件5发票中2007年9月26日的开票日期相互印证，发票金额与销售合同中的销售金额亦完全一致，此外另有附件6发票存根联予以佐证。因此，证据4至7可以形成完整的证据链，证明本专利的技术方案在申请日之前已经被公开使用。

对于原告所称附件7照片所示生产厂家与附件4销售合同中供货方不一致的意见，对此本院认为，本案的附件3为大丰小海金属制品厂委托江苏正阳锅炉有限公司加工余热锅炉的委托加工合同，而江苏正阳锅炉有限公司正是附件7照片中所示的生产厂家。在商业运行实践中，有可能出现供货方与产品加工方不一致的情况，附件3恰可以与附件7相互印证，证明在本专利申请日之前涉案的余热锅炉已经被在先使用过。因此，对于原告的上述主张，本院不予支持。

综上，附件2、7以及本案的其他证据可以形成证据链，证明本专利的技术方案在申请日之前已经被在先公开使用，本专利权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元，由原告季某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

人民陪审员郭桂云

二○一二年四月十九日

书记员赵延冰