中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(1999)经终字第X号

上诉人(原审被告)：拉萨鑫源有色金属股份有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市X路附X号。

法定代表人：梁某，该公司董事长。

委托代理人：朱煜，四川省平实律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大鹏证券有限责任公司，住所地：广东省深圳市X路X号地王商业中心X楼。

法定代表人：徐某某，该公司董事长。

委托代理人：陈敏涛，该公司法律顾问。

委托代理人：陶维群，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)：四川合邦电力投资有限责任公司，住所地：四川省成都市X街X号锦贸大厦X楼。

法定代表人：李某，该公司董事长。

上诉人拉萨鑫源有色金属股份有限公司(以下简称鑫源公司)为与被上诉人大鹏证券有限责任公司(以下简称大鹏公司)、四川合邦电力投资有限责任公司(以下简称合邦公司)借款纠纷一案，不服四川省高级人民法院(1999)川经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

查明：1997年9月15日，经拉萨市人民政府办公厅批准成立了鑫源公司筹委会。合邦公司的董事长李某任筹委会主任。同年11月10日，鑫源公司筹委会(甲方)与大鹏公司(乙方)签订《代垫股款协议》(注：该协议系打印件，在甲方栏处打印有“鑫源公司筹委会”字样，除此以外，有手写“合邦公司”字样)，双方约定：为确保《鑫源公司筹委会与大鹏公司关于A股发行承销和上市推荐协议书》(以下简称《承销协议》)的履行订立本协议。乙方同意为甲方代垫股款1800万元人民币，垫款时间截止至A股上市缴款结束日，月息按10‰计算；还款方式为乙方从A股发行股款中直接扣收垫款本息；本协议签字盖章十日内，乙方将1800万元存入双方印鉴开户的甲方账户内，存款证明原件及印鉴由乙方保管，待甲方取得1997年300亿额度批文、且乙方正式进场工作后，经乙方同意把存款证明原件交甲方；甲方必须合理运用该款，并按期偿还，此款待西藏自治区正式确认甲方为1997年300亿额度上市指标后甲方方可划拨使用；若本协议签字后六个月上市方案未通过或不可抗力导致甲方上市不成功，甲方立即将该笔资金本息划至乙方指定账户，利息改为月息15‰，延期付款每日加收5‰的罚息；未尽事宜由双方协商解决或另订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；本协议系承销协议之必要条件。鑫源公司筹委会、大鹏公司分别在合同上签字盖章。同月13日，鑫源公司筹委会(甲方)与大鹏公司成都营业部(乙方)签订《代垫股款补充协议》，双方约定：1800万元到达甲方账户后，乙方负责将其转为六个月定期存款，存款证明由乙方保管，甲方保证不提前支取或挂失；一旦甲方获得上市批文，乙方即将存款证明退还给甲方。鑫源公司筹委会在合同上盖章，李某、罗向阳分别作为甲、乙方代表在合同上签字(该协议系打印件，在甲方栏处有打印字样“鑫源公司筹委会”，除此以外，有手写“合邦公司”字样，该字样处加盖了鑫源公司筹委会印章)。

同年11月14日，大鹏公司成都营业部向鑫源公司筹委会在中国建设银行拉萨市X路办理处的（略）账上电汇人民币1800万元。尔后，此款转入双方在该办事处开立的共管账户（略）账户内。12月11日，该共管账户上的（略）元经双方签字转入鑫源公司筹委会在该行的（略）账户内。1998年5月13日，合邦公司向大鹏公司成都营业部出具《关于大鹏公司成都营业部转入鑫源公司筹委会代垫股款有关情况说明》称：你部转入鑫源公司筹委会1800万元，同年12月11日由筹委会支用600万元，余款1200万元转入拉萨市X路工程公司账户，并于1998年5月13日由该公司账户转回筹委会账户。至此，贵部转入的1800万元已全部转由该筹委会管理和使用，特将上述情况进行说明并代收据。同年9月24日，因鑫源公司A股上市条件发生变化，协议约定的目的无法达到，鑫源公司筹委会(甲方)与大鹏公司(乙方)为还款事宜，签订一份《还款协议书》，具体内容是：甲方于1998年9月30日前向乙方归还其全部代垫股款本金1800万元中第一笔即200万元—1000万元，以及按年息10%计算的年息；1998年10月31日前归还乙方代垫股款第二笔即300万元—800万元，以及按年息10%计算的利息；1998年11月30日前向乙方支付代垫股款的剩余部分以及按年息10%计算的利息和相应补偿性费用100万元。逾期按每日001%计付罚息。1999年1月1日仍未还清部分按每日005%计付罚息。双方同时约定，甲方支付全部款项后，甲乙双方于1997年11月签订的合邦公司聘请乙方为甲方主承销商的协议自动终止。鑫源公司筹委会、大鹏公司分别在合同上签章。11月27日，鑫源公司筹委会、合邦公司向大鹏公司出具《承诺书》：“根据双方签订的《还款协议》的约定，我们将在11月30日归还200万元，其余款项，自1998年12月开始，每月归还200万元至400万元，直至将该款全部还清”。鑫源公司筹委会、合邦公司在合同上签章，李某在鑫源公司筹委会、合邦公司处分别签字。

1998年12月2日、1999年1月12日，合邦公司分别向大鹏公司还款200万元和250万元，尚欠1350万元未能偿还。大鹏公司遂于1999年5月28日向四川省高级人民法院提起诉讼。

又查明：1998年12月26日，经工商行政管理部门核发《企业法人营业执照》，鑫源公司正式成立，其筹委会随之撤销。

四川省高级人民法院审理认为：大鹏公司与鑫源公司筹委会签订的《代垫股款协议》，实为借款协议。大鹏公司系经营证券业务的金融机构，但不具有借贷的经营范围，其与鑫源公司筹委会的借贷行为，违反了有关法律和金融法规的规定，该协议应属无效协议。鑫源公司筹委会明知大鹏公司无贷款资格，仍与其签约借款，对造成该协议无效，双方均有过错。大鹏公司向鑫源公司筹委会提供了借款1800万元，已收回450万元，对其请求鑫源公司、合邦公司偿还所欠余款1350万元的诉讼请求应予支持。由于鑫源公司已正式成立并经工商行政管理部门核发了《企业法人营业执照》，其筹委会已随之撤销，故对偿还欠款1350万元的责任应由鑫源公司承担。鑫源公司和合邦公司关于借款人系合邦公司、应由合邦公司承担还款义务的答辩理由没有证据佐证。对大鹏公司请求鑫源公司、合邦公司按约定偿付利息255万元及相应罚息和相关补偿费100万元的诉讼请求，因该协议无效，该院不予支持。对该协议中的约定取得，由于大鹏公司未能取得，该院另行制作法律文书向鑫源公司追缴。由于合邦公司与鑫源公司筹委会出具有还款“承诺书”，承诺偿还其所欠款450万元，故对合邦公司应认定为共同债务人，由其对鑫源公司所欠债务1350万元承担连带清偿责任。该院依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十八的规定，判决：一、鑫源公司向大鹏公司偿付所欠款项1350万元；合邦公司对此项债务承担连带清偿责任。此款限判决生效后十日内付清。一审案件受理费（略）元，由大鹏公司负担（略）元，由鑫源公司负担（略）元，由合邦公司负担（略）元。

1999年10月21日，四川省高级人民法院又下发(1999)川经初字第X号民事制裁决定书，依照最高人民法院法复(1996)X号“关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答”的规定，决定向鑫源公司收缴约定利息255万元人民币。并于1999年10月12日向大鹏公司发出司法建议书，建议其不得从事经营范围以外的其他业务。

鑫源公司不服四川省高级人民法院的上述民事判决向本院提起上诉称：鑫源公司筹委会同大鹏公司于1997年11月10日签订的《代垫股款协议》，其协议主体名为鑫源公司筹委会实为合邦公司，大鹏公司是在替合邦公司代垫股款；1800万元借款进入鑫源公司筹委会账户后，经大鹏公司同意划转合邦公司使用，作为合邦公司的股款投入鑫源公司。因此，鑫源公司不是本案的债务主体，本案所涉款项应由合邦公司负责偿还。原审认定事实不清，适用法律不明，请求依法撤销一审判决，改判由合邦公司承担还款责任，并负担本案的诉讼费用及其他费用。

大鹏公司答辩称：大鹏公司于1997年11月14日按协议向鑫源公司筹委会汇入本金1800万元人民币，双方构成资金拆借关系。在鑫源公司正式成立后，对其筹委会的债务应当承担全部责任。由鑫源公司的发起人协议书可以看出合邦公司是以其攀西合邦电力投资有限责任公司的资产和现金入股的，与本案所涉1800万元的拆借资金无关。由于鑫源公司和合邦公司违反了其共同作出的还款承诺，理应承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

合邦公司答辩称：本案所涉1800万元资金是大鹏公司借给合邦公司向鑫源公司认缴的股款，鑫源公司并没有使用该款。合邦公司已经偿还了450万元，由于经营上的暂时的资金困难，未能按承诺期限全部偿还，但将尽快偿还借款。

本院认为：大鹏公司与鑫源公司筹委会签订的《代垫股款协议》，实质上是一份借款合同。由于大鹏公司不具有放贷的经营范围，违反了有关法律和金融法规的规定，根据《中华人民共和国经济合同法》第七条的相关规定，应认定其与鑫源公司筹委会的借款合同无效。

本案所涉《代垫股款协议》等多份合同均由鑫源公司筹委会与大鹏公司签订，部分合同中虽有手写的“合邦公司”字样，但合邦公司并未在合同上签章，且大鹏公司也已在合同签订后将相关款项划入鑫源公司筹委会的账户中，故应认定鑫源公司作为合同一方主体，其还款责任不能免除。鉴于鑫源公司筹委会已被撤销，鑫源公司已于1998年12月26日正式成立，原审判决判令其对筹建期间发生的债务承担偿还责任并无不当。鑫源公司关于借款业经大鹏公司同意划转合邦公司周转使用、作为合邦公司的股款投入的上诉主张，没有证据佐证，其有关《代垫股款协议》的主体名为鑫源公司筹委会实为合邦公司，鑫源公司筹委会不是合同主体、不应承担合同义务的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

合邦公司曾于1998年11月27日在向大鹏公司出具的《承诺书》中明确表示愿意承担还款责任，并对本案所涉欠款已经部分履行了还款责任，故应认定其与鑫源公司为共同债务人，对本案所涉借款承担连带清偿责任。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费（略）元由西藏拉萨鑫源有色金属股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长李某顺

审判员徐某柏

审判员于松波

二000年六月一日

书记员李某慧