广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)范某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴某某，女，X年X月X日出生，滨江法律服务所工作人员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广州市天汇物业管理有限公司(以下简称天汇物业公司)，住所地：广州市X路X号天汇大厦西座X室。
法定代表人李某某，职务：总经理。
委托代理人宋向阳，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人梁伟荣，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广州天汇房地产发展有限公司(以下简称天汇房产公司)，住所地：广州市东山区X村X路X号明月阁X楼A、B单元。
法定代表人崔某某，职务：董事长。
委托代理人宋向阳，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人梁伟荣，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人范某某因物业管理合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2003)海民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，《楼宇管理协议》是由被告签名，原告天汇房产公司盖章而成立。原告天汇物业公司在核准成立后，即承担了对天汇大厦及附属设施的物业管理服务之责，向大厦业户、使用人提供了相应的服务，对此，当事人所见明知。事实上，被告等亦接受着该管理服务。原、被告已构成物业管理服务关系。被告认为原告应在取得天汇大厦综合验收合格证后才能向业主收取管理费问题，由于《广东省物业管理条例》属地方性法规，上述《楼宇管理协议》对于缴纳物业管理费的约定，并没有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的禁止性规定。按照权利义务相对等的法律原则，被告应按享受的服务，支付对价给原告天汇物业公司。对于大厦公用水电分摊，协议已有约定，被告不能提供确切的凭据说明原告天汇物业公司属乱分摊该部分款项，被告应先清付此费用给原告，以保障大多数用户的用电用水利益，在被告确知原告有乱收情节时，可另行追诉处理。
对于欠费应否支付滞纳金，在《楼宇管理协议》中，当事人已有约定，逾期交费按每日3%计付滞纳金，该条款当然对被告具有约束力，同时，被告从2000年4月起拖欠管理费，以实际发生数额计，滞纳金累计将超过当期欠费本金，故原告主张滞纳金基本以不超过欠费总额范某内的诉请，予以采纳。但公共用电分摊的款项，并无约定计付滞纳金的合同依据，此款项不再计算滞纳金。至于两原告的委托管理关系，本案不作调处。
原告天汇房产公司与被告签订的《房地产预售契约》有效成立，原告天汇房产公司在合同约定期限内未能与被告办理《房地产证》，即属违约。对于违约金当事人没有明确约定，现被告在本案法庭终结前主张以房价的5%计付赔偿，与法律的规定并无违背，予以采纳。原告天汇房产公司仍应履行其协同被告办证义务，原告天汇房产公司预收的代缴税费款，在办妥房产证后，应主动向被告结算，本案不具备结算条件，不作调处。至于退可视门铃费的问题，因双方对视频门铃的质量、功能、效果、使用的方式不明确，且被告已使用该设施多年，现要求退款300元缺乏依据，且本案中被告也不能举证提供已付可视门铃款的凭据。被告收楼时，已包括对房屋用电设施的接收，一户一表改造后，表前改造是供电部门所完成，表后的设施使用权人是被告，被告要求原告再负担其表后用电线材料的改造，并赔偿线材费1000元，精神损失费1000元没有合同依据。
被告要求原告天汇物业公司退回服务费、物业管理费，按其对价服务关系，被告应予支付，本处不再累述。房屋维修基金，被告是按《楼宇管理协议》向原告天汇物业公司约定交付的，原告天汇物业公司应依章与被告办理存户手续，其是否挪用事宜，应按规定由行政主管部门作出处理或追究其相关责任。故对被告的其他反诉请求，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，于2003年12月19日作出如下判决：一、被告范某某在本判决生效之日起10日内，清付2000年4月至2003年1月的物业管理服务费4365.98元给原告广州市天汇物业管理有限公司。二、被告在本判决生效之日起10日内，支付欠款的滞纳金给原告天汇物业公司(从2002年4月11日起，以每月应付款为基数，按每日3%计算，至本判决第一项确定清付款项之日止，滞纳金累计以欠款金额4365.98元为限)。三、被告在本判决生效之日起10日内，清付2001年6月9日至2002年12月7日期间所欠的公用电分摊费共286.47元给原告天汇物业公司。四、原告广州天汇房地产发展有限公司在本判决生效之日起90日内，协同被告办理本市X村X号大院天汇大厦东座13－A房地产的交易过户登记手续和产权登记手续(在交付房产证时，一并将《契税完税证》交被告)。五、原告广州天汇房产公司在本判决生效之日起10日内，支付逾期办证违约金给被告(按被告已付房款（略）元的5%计付，以不超过被告主张金额（略）.8元为限)。六、驳回原告天汇物业公司要求被告支付公摊用电费滞纳金的诉讼请求。七、驳回被告的其他反诉请求。本案受理费2228元(其中本诉376元，反诉1852元)，由两原告、被告各负担1114元。
判后，范某某不服，向本院上诉称：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2003年6月1日起施行，上诉人在上述司法解释施行后第二天，即向原审法院请求变更反诉请求的第三项，但原审法院没有接受及依司法解释的精神作出判决，适用法律错误。另外，被上诉人挪用上诉人房屋维修基金，有房管部门的整改通知书和被上诉人关于房屋维修基金的还款计划为证。故上诉请求：1.撤销原审判决第五项，判令被上诉人天汇房产公司在本判决生效之日起10日内支付迟延办证违约金（略）.88元(从1998年9月1日起至2004年1月31日止)，从2004年2月1日起每月支付迟延办证违约金2921.16元至办妥房产证之日止；2.被上诉人返还挪用的房屋维修基金3317.56元及滞纳金3317.56元。
被上诉人广州市天汇物业管理有限公司答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
被上诉人广州天汇房地产发展有限公司答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
经审理查明，1996年5月10日，被上诉人天汇房产公司与上诉人范某某签订《房地产预售契约》，约定天汇房产公司向范某某预售天汇大厦东座13－A的房产(建筑面积80.5平方米)，价格港币（略）元，天汇房产公司应于1997年8月31日将房产建成并正式交付范某某使用，除特殊情况外，天汇房产公司还应于1998年10月28日前为范某某办理《房地产证》的手续。1997年10月28日，天汇房产公司通知范某某收楼。范某某在1996年5月10日支付房税金（略）元，及于同年8月10日支付房款（略）元给天汇房产公司。范某某的房屋内装设有视频可视门铃。被上诉人天汇物业公司收取了范某某1999年6月至9月物业服务费618.8元，1998年11月至2000年3月期间的房屋维修基金共3317.56元。
1997年11月8日，范某某(乙方)与甲方天汇物业管理公司签订《楼宇管理协议》：甲方受天汇房产公司委托，对楼宇进行管理，按章统一向住户收取水电费、综合管理费和维修备用金等，范某某等住户需遵守物业管理规章制度，依照规定交纳综合管理费和其他基金款项、水电费等，大厦管理费收取标准，于1998年12月31日前为每月建筑面积每平方米2元，含电梯费，从1999年1月1日起，根据管理物价，市场行情及本楼宇的具体情况不同而定，乙方应到甲方指定的银行开户，每月X号前在银行存入当月应扣款，如当月电脑未扣款，逾期每天约按3%加收滞纳金，住户亦可每月X号前到管理公司交纳基本水电费(公共系统水电分摊费)，水电计价收费是以各住户分表度数为基础，加收供水增压费、公共走廊及梯间照明用电量、电梯用电量等每月分摊数等。协议甲方栏由原告天汇房产公司加盖印章。1998年5月1日，天汇房产公司与林卫民(天会物业公司核准成立时的法定代表人)订立了《物业管理委托合同》，天汇房产公司委托天汇物业管理公司管理天汇大厦，期限从1998年5月1日起至2003年5月1日止。天汇物业公司于1998年12月18日经工商部门核准成立。1999年12月15日，天汇房产公司与天汇物业公司签订《物业管理委托合同》，天汇房产公司将天汇大厦(本市X路X－X号，多层X栋，高层X栋)委托天汇物业公司施行物业管理，期限自1999年12月18日至2005年12月18日止，此期限内业主委员会在物业行政管理部门的指导下依法成立，合同自行终止。(该合同已由国土房管部门作备案登记)。
1999年5月3日，广州市海珠区物价局向天汇物业公司发出《广东省经营服务性收费许可证》(编号为第AX号)，核准天汇大厦高层住宅物业管理服务费，建筑面积每月每平方米1.95元。同年11月3日，该物价局核发给天汇物业公司《广东省经营服务性收费许可证》(编号为AX号)，核准该大厦高层住宅物业管理服务费为每月每平方米1.8元。在一审诉讼中，天汇物业公司提供了一份上诉人欠物业管理费的明细表，载明2000年4月至2003年1月的物业管理服务费4365.98元(计算方式：1999年12月至2000年6月，是79.3836平方米×1.8元，2000年7月至2003年1月是79.3836平方米×1.6元)以及欠费段每日3%的滞纳金4365.98元，2001年6月9日至2002年12月7日期间的欠公共用电分摊费共286.47元及滞纳金132.1元。另供电部门已对天汇大厦的住宅用电户实施了一户一表用电设施改造。
在二审诉讼中，范某某补充提交以下证据：1.广州市国土资源和房屋管理局于2002年9月17日向天汇物业公司发出的《整改通知书》，其中称：经核实，天汇物业公司仍未按规定将57.84万元维修基金存入我局指定的代管银行，责令你司在规定时间内存入指定的银行，逾期将依照《广州市物业管理办法》第五十九条的规定处理。2.天汇物业公司于2002年11月20日向有关部门出具的《关于物业管理维修基金的还款计划》。天汇物业公司认为由于范某某自2000年4月起拖欠物业管理费，故未为其开立维修基金账户，另范某某主张返还维修基金已超过诉讼时效，且不属于法院调处范某。
天汇房产公司和天汇物业公司以范某某拖欠物业管理费为由，于2003年3月4日提起本案诉讼。在本案审理过程中，范某某于2003年4月2日提起反诉，其中明确要求天汇房产公司以其已付房款（略）元的5%赔偿迟延办证违约金共计（略）.8元。范某某未能举证证明其曾向原审法院申请变更该项反诉请求。
本院认为，上诉人范某某与被上诉人天汇房产公司自愿签订的《房地产预售契约》，意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应全面履行。天汇房产公司未在合同约定期限内为范某某办理房地产证，已构成违约，应承担相应的法律责任。由于双方没有约定迟延办证违约金标准，因此原审法院根据范某某诉请，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决天汇房产公司履行办证义务及按范某某已付房款（略）元的5%计付违约金并无不当。经审查，范某某没有向原审法院申请变更迟延办证违约金反诉请求计算标准的意思表示，因此，范某某上诉变更迟延办证违约金反诉请求为天汇房产公司按银行逾期贷款利率计算从1998年9月1日起至实际办妥房产证之日止，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，故不予支持。关于天汇物业公司挪用范某某房屋维修基金问题，已经由相关行政主管部门作出处理，故本案不予调处；范某某上诉请求天汇物业公司返还房屋维修基金3317.56元及滞纳金3317.56元，本院不予支持。审查原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2228元由上诉人范某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
审判员万力平
代理审判员黄晓清
二OO四年九月十七日
书记员林璐璐
