上诉人（原审原告）扬州汉龙科技有限公司，住所地江苏省扬州市X路X号。

法定代表人龚某，总经理。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京华星知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某甲，该商标评审委员会审查员。

原审第三人联想（北京）有限公司，住所地北京市X区上地信息产业基地创业路X号。

法定代表人杨某，执行董事。

委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生，该公司法务部法律顾问，住（略）。

上诉人扬州汉龙科技有限公司（简称汉龙公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2011年3月16日，上诉人汉龙公司的委托代理人李某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某甲、原审第三人联想（北京）有限公司（简称联想公司）的委托代理人张某乙到本院接受了询问。本案现已审理终结。

1989年6月28日，中国科学院计算机所计算机公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“联想”商标（简称引证商标），1990年5月30日经商标局核准注册，核定使用某品为第9类汉卡、微某、计算机外部设备、传真卡、电源、可编程工业控制器。经续展，该引证商标专用某限至2020年5月29日止。1998年经商标局核准，引证商标的注册人名义变更为联想公司。

1999年7月12日，嘉善东港色带有限公司向商标局申请注册第（略）号“联想及图”商标（简称争议商标），2000年11月14日经商标局核准注册，核定使用某品为第16类色带，专用某限自2000年11月14日起至2010年11月13日止。2009年3月8日，经商标局核准，争议商标转让予汉龙公司。

2000年12月26日，联想公司向商标评审委员会提交商标争议裁定申请书，请求撤销争议商标。2010年5月10日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“联想及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条之规定，裁定争议商标予以撤销。汉龙公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标申请日为1999年7月12日，核准注册日为2000年11月14日，联想公司向商标评审委员会提出争议裁定申请的时间为2000年12月26日，均早于2001年12月1日起施行的《商标法》的施行时间，依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用某围问题的解释》第五条，以及参照国家工商行政管理总局颁布的《商标评审规则》第五十九条第一款的规定，对《商标法》修改决定施行前发生，属于修改后《商标法》第二十八条所列举的情形，商标评审委员会于《商标法》修改决定施行后做出裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用某改前《商标法》的相应规定进行审查。故商标评审委员会针对联想公司所提出的争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的评审理由，应当适用某改前《商标法》第十七条的有关规定进行评审。但鉴于修改前《商标法》第十七条的规定与修改后《商标法》第二十八条的规定并无差异，商标评审委员会适用某改后《商标法》第二十八条的规定进行评审并无不当。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。争议商标为“联想”文字加图形商标，其中文字“联想”为主要识别部分及认读部分，引证商标为文字“联想”商标，虽然争议商标的图形部分与引证商标存在一定区别，但两商标在呼叫、含义方面完全相同，争议商标的标识与引证商标的标识构成近似。同时，根据联想公司提交的商标局于1999年1月5日作出的商标监（1999）X号《关于认定“联想”商标为驰名商标的通知》（简称第X号通知），引证商标在争议商标申请日前，已经具有较高的知名度，争议商标所核定使用某商品色带，属于计算机的辅助设备打印机的耗材，与引证商标所核定使用某微某、计算机外部设备等商品，在功能、用某、销售渠道和消费对象等方面密切相关或存在一定共同性。鉴于引证商标在争议商标申请日前已经具有较高知名度，两商标所核定使用某上述商品构成类似商品，争议商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众的混淆误认。商标评审委员会认定争议商标与引证商标已构成使用某类似商品上的近似商标的结论正确，予以支持。

汉龙公司在评审程序中及本案诉讼中提交的广告宣传发票、销售发票并未显示争议商标的图样或者文字，不能证明争议商标的实际使用某况；汉龙公司提交的宣传材料、宣传图册，在无其他证据佐证的情况下，无法证明其投放市场的使用某围、规模等情况，不能证明争议商标已经经过使用某得了与引证商标相区别的显著性。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定的主要证据充分，结论正确。汉龙公司要求撤销该裁定的诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。鉴于商标评审委员会在第X号裁定中适用某律存在瑕疵，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回汉龙公司的诉讼请求。

汉龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、原审判决已经认定商标评审委员会针对联想公司所提的评审理由应当适用某改前的《商标法》的相关规定，却又用某改后的《商标法》撤销争议商标，属适用某律错误；二、原审判决认定事实错误。争议商标与引证商标不构成使用某相同或类似商品上的近似商标。三、上诉人提交的广告宣传发票、销售发票和宣传材料、宣传图册可以证明争议商标的使用某围、规模和具有较高知名度等情况。

商标评审委员会及联想公司均服从原审判决。

经审理查明：1989年6月28日，中国科学院计算机所计算机公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请。1990年5月30日，引证商标获准注册，核定使用某第9类“汉卡、微某、计算机外部设备、传真卡、电源、可编程工业控制器”商品上。经续展，该引证商标专用某限至2020年5月29日止。1998年经商标局核准，引证商标的注册人名义变更为联想公司。

引证商标（略）

1999年7月12日，嘉善东港色带有限公司向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2000年11月14日，争议商标获准注册，核定使用某第16类“色带”商品上，专用某限自2000年11月14日起至2010年11月13日止。2009年3月8日，经商标局核准，争议商标转让予汉龙公司。

争议商标（略）

2000年12月26日，联想公司向商标评审委员会提交商标争议裁定申请书，请求撤销争议商标。其主要理由为：一、争议商标和引证商标的文字部分完全相同；二、争议商标和引证商标在使用某品和销售渠道上类似；三、引证商标为驰名商标，享有很高的知名度；四、争议商标的注册，侵犯了联想公司的合法权利，容易在消费者中引起混淆和误认。综上，争议商标的注册违反了修改前《商标法》第二十七条的规定，应予撤销。

联想公司向商标评审委员会提交了商标局第X号通知，以证明引证商标的知名度。第X号通知载明：“联想（北京）有限公司：经审定，你公司注册并使用某计算机商品上的‘联想’商标为驰名商标。”此外，联想公司提交了有关打印机及色带的相关网页介绍。

汉龙公司主要答辩理由为：一、争议商标由原商标注册人嘉善东港色带有限公司独创，与引证商标的图形部分完全不同，核定使用某商品不同，两商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标；二、引证商标虽属驰名商标，但争议商标的注册和使用某易导致消费者产生混淆和误认，并未侵害联想公司的利益，依法不应予以撤销。

在评审程序中，汉龙公司提交了宣传材料，用某证明争议商标的使用某况。

2010年5月10日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：联想公司提交的证据证明，截至本案争议商标申请注册之前，经过联想公司长期的使用某广泛的宣传，引证商标在相关公众中已经具有较高的知名度。争议商标“联想及图”为文字、图形组合商标，其中文部分与引证商标的中文部分完全相同，争议商标指定使用某第16类色带商品与引证商标核定使用某品在功能、用某、消费群体和销售渠道等方面存在较强关联。在引证商标具有较高知名度的情况下，争议商标的注册及使用某导致相关公众误认为汉龙公司与联想公司之间存在某种联系，从而产生混淆、误认。争议商标与引证商标已经构成使用某类似商品上的近似商标，应予撤销。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定以及《商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案原审诉讼过程中，汉龙公司向原审法院补充提交了广告宣传发票、宣传图册及销售发票等证据，用某证明争议商标的使用某况。其中，广告宣传发票、销售发票中并未显示争议商标。

上述事实有争议商标与引证商标的商标档案、商标争议裁定申请书、第X号裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称《商标法》修改决定）自2001年12月1日起施行。依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用某围问题的解释》第五条，参照国家工商行政管理总局颁布的《商标评审规则》第五十九条第一款的规定，对《商标法》修改决定施行前发生，属于修改后《商标法》第二十八条所列举的情形，商标评审委员会于《商标法》修改决定施行后进行评审的，依据修改前《商标法》的相应规定进行审查，当事人不服商标评审委员会于《商标法》修改决定施行后作出的裁定，向人民法院起诉的行政案件，适用某改前《商标法》的相应规定进行审查。

修改后《商标法》第二十八条规定，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。相应的，修改前《商标法》第十七条规定，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，争议商标核准注册日为2000年11月14日，联想公司向商标评审委员会提出争议裁定申请时间为2000年12月26日，均早于2001年12月1日。商标评审委员会于2010年5月10日作出第X号裁定，故商标评审委员会针对联想公司所提出的争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的评审理由，应当适用某改前《商标法》第十七条的有关规定进行评审。但鉴于修改前《商标法》第十七条的规定与修改后《商标法》第二十八条的规定并无实质差异，商标评审委员会依据修改后《商标法》第二十八条规定的内容对争议商标进行评审，未对汉龙公司的相关权利构成任何损害，且原审判决亦已对商标评审委员会在第X号裁定中适用某律存在瑕疵予以指正，故汉龙公司关于原审法院适用某律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，虽然争议商标核定使用某商品在《类似商品和服务区分表》中属第16类，引证商标核定使用某商品属第9类。但争议商标所核定使用某商品“色带”，属于计算机的辅助设备打印机的耗材，与引证商标所核定使用某“微某、计算机外部设备”等商品，在功能、用某、销售渠道和消费对象等方面密切相关或存在一定共同性，故两商标所核定使用某上述商品应认定构成类似商品。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。对于容易造成消费者混淆误认的，应认定为近似商标。本案中，争议商标由“联想”文字加图形构成，其中文字“联想”为主要识别部分及认读部分；引证商标由文字“联想”构成。虽然争议商标与引证商标在整体构成上存在一定区别，但两商标的主要识别部分在呼叫、含义方面完全相同，故争议商标与引证商标已构成近似商标。另外，由于引证商标在争议商标申请日前已具有较高知名度，争议商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。

综上，争议商标与引证商标已构成使用某类似商品上的近似商标。商标评审委员会第X号裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人汉龙公司认为争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

汉龙公司主张争议商标经过使用某取得与引证商标相区别的显著性，但其提交的证据中，广告宣传发票、销售发票并未显示争议商标的图样或者文字，不能证明争议商标的实际使用某况；宣传材料、宣传图册无其他证据佐证，无法证明其投放市场的使用某围、规模等情况。因此，汉龙公司所称其证据可以证明争议商标投放市场的使用某围、规模和具有较高知名度的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。汉龙公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由扬州汉龙科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员周某

二○一一年六月八日

书记员陈明