上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人谢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）肖某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人宋某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京鑫世华胜物资有限公司法务部主任，住（略）。

委托代理人慕岩霖，北京市达实律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月18日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对肖某提出的第（略）号“方通x及图”商标（即申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定予以驳回。肖某不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2010年1月25日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“方通x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：申请商标予以驳回。肖某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条规定，构成申请商标权利障碍的他人已经注册或者初步审定的商标，应当是申请日在先的、他人已经或者注册或者初步审定的商标，即能够作为商标法第二十八条意义上的引证商标，需以申请日在先为条件，而不包含本案所涉及的同日申请的情况。据此，商标评审委员会以案外人同日申请的商标已经被初审公告为由，认定其构成申请商标的权利障碍，并依据商标法第二十八条的规定将申请商标的注册申请予以驳回的作法系适用法律错误，对此应予纠正。

根据商标法第二十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十九条的相关规定，鉴于本案中申请商标与引证商标属于同日申请的情形，商标行政管理机关应当审查的是申请商标还是引证商标具有在先使用的情形，如均无法证明在先使用，再继而考虑是否适用协商或者抽签的方式决定商标权利的归属。本案中，肖某提出复审申请时从程序和实体两个方面某商标局认定魏军使用在先的决定提出了异议，商标评审委员会应根据相关理由并结合双方当事人提交的全某证据材料对申请商标亦或是引证商标构成在先使用的问题作出评述，但因在第X号决定中未见到与此有关的评述内容，而根据商标评审委员会提交的现有证据，亦无法对上述程序及实体问题作出判断。据此，商标评审委员会应当在重新作出的决定中，结合魏军与肖某提供的全某证据材料，对申请商标与引证商标的在先使用问题作出评述。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，北京市第一中级人民法院判决：一、撤销第X号决定；二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定书。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第X号决定、判令被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由为：复审期间，引证商标已被核准注册，上诉人依据商标法第二十八条作出决定并无不当；引证商标经商标局审查后予以初步审定，而被上诉人并未提出异议，因此原审判决要求上诉人结合被上诉人、引证商标所有人的证据对在先使用问题进行评审，违反程序正义。

肖某服从原审判决。

本院经审理查明：

2005年9月26日，魏军向商标局提出第（略）号“方通x”商标（即引证商标，见下图）的注册申请，2008年8月13日被初步审定公告，2008年11月14日核准注册，核定使用在第30类的谷某制品、米、豆类粗粉、玉米（磨过的）、面某、人食用的去壳谷某、去壳大麦、西米、汤圆粉等商品上，专用期限至2018年11月13日。

2005年9月26日，肖某向商标局提出（略）号“方通x及图”商标（即申请商标，见下图）的注册申请，指定使用商品为第30类的米、谷某制品、谷某、玉米（磨过的）、玉米（烘过的）等。

由于引证商标与申请商标属于同日申请的情形，故商标局根据商标法实施条例第十九条的规定，要求魏军与肖某提供使用证据。经审查，商标局认定，申请商标与同日在类似商品上申请并使用在先的引证商标近似，决定对申请商标的注册申请予以驳回。肖某不服，于2008年6月18日向商标评审委员会提起复审申请，其主要理由为：一、引证商标的申请人未在法定期限内提交证据，商标局不应据此认定其使用在先。二、引证商标申请人提交的证据复印件涉嫌伪造，不应作为证据使用。其同时向商标评审委员会提交了以下证据材料：

1、黑龙江省中北商标事务所有限公司证明；

2、哈尔滨华宇商标事务所证明；

3、（2008）哈证内经字第X号公证书复印件；

4、肖某称为使用申请商标的大米宣传单；

5、肖某身份证明及通河县天利精制米厂营业执照复印件。

2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号决定。认为：申请商标由中文“方通”、汉语拼音“x”与图形组成，其主要认读部分为“方通”，该文字与引证商标中的显著识别部分“方通”文字相同。申请商标指定使用的米等商品与引证商标核定使用的米等商品属于同一种或类似商品，在同一种或类似商品上分别注册使用上述文字相同的商标，易引起消费者的混淆、误认。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。肖某提交的证据不能证明申请商标先于引证商标在上述商品上使用。综上，商标评审委员会根据商标法第二十八条规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。

以上事实，有引证商标档案、申请商标档案、第X号决定、《商标注册同日申请补送使用证据通知书》、《商标驳回通知书》、当事人在评审程序中提交的证据及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这里应当理解为，能够作为商标法第二十八条意义上的引证商标，需以申请日在先为条件，而不包含同日申请的情况。因此商标评审委员会以引证商标在复审期间已被核准注册为由适用前述规定作出决定，属于适用法律错误。

商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。因本案涉及同日申请的商标注册问题，商标局根据引证商标、申请商标的使用证据认定引证商标使用在先，驳回了肖某的注册申请。根据商标法第三十二条的规定，对驳回申请的商标，商标局应当书面某知商标注册申请人，商标注册申请人不服的可以向商标评审委员会申请复审。因此，肖某针对商标局的驳回通知有权提出复审请求。由于肖某在复审理由中主要从程序、实体两方面某对商标局对于引证商标使用在先的证据提出了异议，因此原审判决认定，商标评审委员会在重新作出的决定中，应当结合魏军与肖某提供的全某证据材料，对申请商标与引证商标的在先使用问题作出评述，并无不当。商标评审委员会的上诉理由不成立。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年四月十八日

书记员李静