湖南省洪江市人民法院

刑事判决书

（2011）洪法刑初字第X号

公诉机关某江市人民检察院。

被告人罗某，男，X年X月X日出生，公民身份号码XXX，汉族，湖南省邵阳市人，高中文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月22日被洪江市公安局刑事拘留，同年5月17日被洪江市公安局取保候审。2011年9月6日经本院决定，同年9月13日由洪江市公安局对其执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。

辩护人关某某，怀化市法律援助中心律师。

辩护人崔某某，湖南五某律师事务所律师。

被告人王某，女，X年X月X日出生，公民身份号码XXX，汉族，湖南省双某县人，高中文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月22日被洪江市公安局刑事拘留，同年5月3日被洪江市公安局取保候审。2011年9月6日经本院决定，对其继续予以取保候审。

辩护人曾某某，湖南五某律师事务所律师。

洪江市人民检察院以湘洪检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人罗某、王某犯非法经营罪，于2011年8月31日向本院提起公诉。本院于2011年9月5日立案，并依法组成合议庭，于2011年9月28日公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察员刘某华出庭支持公诉。被告人罗某，辩护人关某某、崔某某，被告人王某，辩护人曾某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洪江市人民检察院指控：2011年4月份期某，被告人罗某、王某为了牟利，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次从洪江市X镇收购香烟至邵阳市销售，涉案金额达45万余元。其非法经营香烟的具体犯罪事实如下：

1、2011年4月3日，被告人罗某和洪江市X乡人易某丙(另案处理)通过电话联系，由易某丙将从洪江市烟草公司批发来的以及从零售香烟经营户手中收购来的五某、双某等品牌的香烟50余件(价值20万元)运往邵阳市贩卖给被告人罗某，2011年4月6日罗某安排被告人王某将香烟货款20万元汇至易某丙的银行卡上。

2、2011年4月14日，被告人罗某在洪江市X乡易某丙的商店门口收购了易某丙的一批价值8万元的五某、双某等品牌的香烟，由罗某驾车将香烟运往邵阳市贩卖。2011年4月15日罗某安排被告人王某将香烟货款8万元汇至易某丙的银行卡上。

3、2011年4月21日，被告人罗某、王某驾驶自己的湘x号商务车在溆浦县X镇韩某癸商店收购一批五某、双某等品牌的香烟(共计2944条)企图运往邵阳市X镇木材检查站时被洪江市公安局民警查获，经洪江市价格认证中心鉴定，该2944条香烟价值173760元。

对上述指控事实，洪江市人民检察院提供了被告人罗某、王某的供述与辩解；证人易某丙、韩某丁、卢某戊人的证言；卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书、物证书证等证据材料。

该院认为，被告人罗某、王某违反烟草专卖法规，无证经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五某。应当以非法经营罪追究被告人罗某、王某的刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五某第一款、第二十六条第一款、第四款。被告人王某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五某第一款、第二十七条，请依法判处。

被告人罗某对洪江市人民检察院指控其犯非法经营罪的部分事实没有异议，但提出2011年4月3日、14日两次从易某丙手中收购的香烟数量没有那么多，大概只有2、30件，其妻子王某两次打给易某丙的28万元钱不是烟款，是借款，并请求从轻处罚。

辩护人关某某辩称：1、公诉机关某诉指控被告人罗某于2011年4月3日、14日两次从易某丙手中收购香烟的事实有待于进一步核实，罗某与易某丙的供述不一致；2、交易某值与经营额有出入；3、本案的社会危害性较小，非法所得少，对被告人罗某应从轻或减轻处罚。

辩护人崔某某辩称：起诉书指控的1、2次28万元的事实证据不足，不能凭被告人和证人的口供来认定，易某丙的证言和被告人罗某的供述不能作为证据使用。

被告人王某对洪江市人民检察院指控其犯非法经营罪的部分事实没有异议，但提出其两次打给易某丙的28万元钱不是烟款，请求从轻处罚。

辩护人曾某某辩称：起诉书指控的1、2笔事实不清，证据不充分，应当认定为疑罪从无，建议对被告人王某从轻或减轻处罚。

经审理查明：2011年4月份期某，被告人罗某、王某为了牟利，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次从洪江市X镇收购香烟至邵阳市销售，涉案金额达51万余元。其非法经营香烟的具体犯罪事实如下：

1、2011年4月3日，被告人罗某与洪江市X乡人易某丙(另案处理)通过电话联系，由易某丙将从洪江市烟草公司批发来的以及从零售香烟经营户手中收购来的五某、双某等品牌的香烟50余件(价值20万元)运往邵阳市贩卖给被告人罗某，2011年4月6日罗某安排被告人王某将香烟货款20万元汇至易某丙的银行卡上。

2、2011年4月14日，被告人罗某在洪江市X乡易某丙的商店门口收购了易某丙的一批价值8万元的五某、双某等品牌的香烟25件，由罗某驾车将香烟运往邵阳市贩卖。2011年4月15日罗某安排被告人王某将香烟货款8万元汇至易某丙的银行卡上。

3、2011年4月21日，被告人罗某、王某驾驶自己的湘x号商务车在溆浦县X镇韩某癸商店收购一批五某、双某等品牌的香烟共计2944条，除去被告人王某于2011年4月19日给王某琴（韩某癸妻子）汇款16万元，被告人王某又付给韩某丁烟款72200元，被告人王某共付烟款232200元。当天，被告人罗某、王某企图运往邵阳市X镇木材检查站时被洪江市公安局民警查获。

上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：

1、证人易某丙的证言：证明2011年4月3日罗某与其联系购买香烟，当时其手上有50多件香烟，因罗某出的价格合适，当天晚上其将50多件五某、双某、红塔山、芙蓉王某品牌香烟用自己的车送到邵阳卖给了罗某，当月6日罗某将20万元钱汇到其工商银行的卡上；同年4月12日，罗某到其店上收购了25件五某、双某、红塔山、芙蓉王某品牌香烟，4月15日罗某将8万元钱汇到其工商银行的卡上，并证明其卖给罗某的香烟一部分是从洪江市烟草公司进的货，一部分是其从太平乡X镇的一些商户手中收购来的，都是正品香烟等事实；

2、证人卢某己、黄某、易某庚、易某辛、易某壬的证言：分别证明易某丙于2011年4月期某到其店里收购黄某树、红双某等品牌香烟以及将自己卖不掉的黄某树、真龙、双某等外省香烟拿到易某丙的店里卖给易某丙的事实；

3、证人韩某癸证言：证明2011年4月下旬的一天罗某和他老婆（王某）开着一辆商务车到其店里收购了几十件长征黄某树、五某、双某等十多个品种的香烟，香烟款是他老婆付的，并证明其卖给罗某的香烟是其从溆浦县烟草公司进来的等事实；

4、被告人罗某的供述与辩解：供述其在没有办理烟草专卖许可证的情况下，于2011年4月3日与洪江市X乡人易某丙通过电话联系收购香烟，尔后，由易某丙将五某、双某等品牌香烟50余件运往邵阳市卖给其，当月6日，其安排妻子王某将香烟货款20万元汇至易某丙的银行卡上；同年4月14日，其在易某丙的商店门口收购了易某丙的一批价值8万元的五某、双某等品牌的香烟运往邵阳市贩卖，当月15日其安排妻子王某将香烟货款8万元汇至易某丙的银行卡上；2011年4月21日其与妻子王某驾驶自己的湘x号商务车从溆浦县X镇韩某癸商店收购了一批五某、双某等品牌香烟59件共计2944条，价值232884元，在运往邵阳市X镇木材检查站时被公安民警查获等事实经过；

5、被告人王某的供述与辩解：其供述于2011年4月21日中午与丈夫罗某驾驶自己的商务车从邵阳市X镇王某琴的店子里进了59箱（差6条）红双某、五某、黄某叶等品牌香烟，共2944条，应付对方232965元，实际付给对方老板232200元现金，其与丈夫罗某开着装满香烟的车回邵阳时，在洪江市X镇木材检查站被公安民警查获的情况；并供述其于2011年4月初和4月10来号往洪江市X乡的易某板（易某丙）的工商银行卡上先后存了20万元和8万元烟款；还供述其知道罗某在经营香烟生意，其只负责管钱，每次的货款都是罗某要其打给谁，其就到银行打到谁的卡上去等事实经过；

6、鉴别检验报告：证明洪江市公安局送检的长征黄某树、五某、双某等32条香烟抽样品，经鉴别检验为真品香烟的情况；

7、查获经过：证明2011年4月21日19时许被告人罗某、王某驾驶湘x号商务车装运一批五某、双某等品牌的香烟共计2944条，途经洪江市X镇木材检查站时被洪江市公安民警查获的情况；

8、提取笔录、扣押物品清单：证明洪江市公安机关某被告人罗某、王某的湘x号商务车上装运的五某、双某等品牌香烟共计2944条予以提取和扣押的情况；

9、销货清单：证明被告人罗某、王某于2011年4月21日从韩某丁商店收购的五某、双某等品牌香烟的数量和金额的情况；

10、王某和易某丙的银行卡汇款凭证：证明被告人王某于2011年4月6日给易某丙汇款20万元、4月15日给易某丙汇款8万元的情况；

11、王某琴XXX银行卡号存款凭证：证明王某于2011年4月19日往该银行卡存入16万元的情况；

12、户籍信息：证明被告人罗某、王某的出生年月日、住址等情况。

本院认为：被告人罗某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。洪江市人民检察院指控被告人罗某、王某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。被告人罗某、王某非法经营烟草专卖品数额达512200元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关某办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项的规定，应当认定为刑法第二百二十五某规定的情节特别严重，处五某以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五某以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人罗某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全某犯罪处罚。被告人王某起次要作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。根据被告人王某的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。被告人罗某提出其2011年4月3日、14日两次从易某丙手中收购的香烟数量没有那么多，大概只有2、30件，其妻子两次打给易某丙的28万元不是烟款，是借款。辩护人关某某提出公诉机关某诉指控被告人罗某于2011年4月3日、14日两次从易某丙手中收购香烟的事实有待于进一步核实，罗某与易某丙的供述不一致；交易某值与经营额有出入；对被告人罗某应从轻或减轻处罚。辩护人崔某某提出起诉书指控的1、2次28万元的事实证据不足，不能凭被告人和证人的口供来认定，易某丙的证言和被告人罗某的供述不能作为证据使用。被告人王某提出其两次打给易某丙的28万元钱不是烟款，请求从轻处罚以及辩护人曾某某提出起诉书指控的1、2笔事实不清，证据不充分，应当认定为疑罪从无等辩护意见因被告人罗某、王某的供述与辩解与证人易某丙的证言真实客观，能够相互吻合，且被告人王某于2011年4月6日、15日两次给易某丙汇款28万元的银行卡汇款凭证与被告人罗某、王某的供述与辩解、证人易某丙的证言均能够相互印证，因此，被告人罗某、王某、辩护人关某某、崔某某、曾某某提出的以上辩护意见本院均不予采纳。但辩护人关某某提出本案社会危害性相对较小，非法所得少，请求对被告人罗某从轻处罚的理由和辩护人曾某某建议对被告人王某减轻处罚的意见本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五某，第二十五某第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五某二条，第五某三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条的规定，判决如下：

一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期某刑五某，并处罚金人民币三万元（刑期某判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期某日。即被告人罗某的刑期某2011年9月13日起至2016年8月18日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期某不缴纳的，强制缴纳）；

二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期某刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（被告人王某的缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期某不缴纳的，强制缴纳。并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社会矫正）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长段承信

审判员蒋人进

人民陪审员黄某华

二○一一年十月十三日

书记员杨锡勇

附：本判决书引用的法律条文及司法解释

一、中华人民共和国刑法

第二百二十五某违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五某以下有期某刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五某以下罚金；情节特别严重的，处五某以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五某以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关某管部门批准非法经营证券、期某、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五某共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全某罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全某犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五某二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五某三条罚金在判决指定的期某内一次或者分期某纳。期某不缴纳的，强制缴纳。对于不能全某缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期某刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五某岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期某内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期某为原判刑期某上一年以下，但是不能少于二个月。

有期某刑的缓刑考验期某为原判刑期某上五某以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。

第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期某内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期某，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关某办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五某规定的“情节严重”：

（一）非法经营数额在五某元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾某非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五某规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五某元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。