上诉人（原审原告）鹤山市东古调某食品有限公司，住所地广东省鹤山市X区X号。

法定代表人任某，总经理。

委托代理人邱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某丁，该委员会审查员。

上诉人鹤山市东古调某食品有限公司（简称东古公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月21日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“东古x及图”（简称申请商标）由东古公司提出注册申请。

第（略）号“qg古V鄙瘫辏虺埔ど瘫辏┳⒉崛耸切皇朗ⅰ/p>

2007年11月21日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，驳回了申请商标在果某、水（饮料）、可某、豆类饮料、姜汁饮料、乳酸饮料（果某品、非奶）、汽水、矿泉水（饮料）商品上的注册申请。东古公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年6月7日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“东古x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定），将申请商标在复审商品上的注册予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标所指定使用的复审商品与引证商标所核定使用的商品构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标主要认读部分呼叫、含义相近，易导致相关公众对两商标所指向的商品来源产生混淆，构成近似商标。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

东古公司提交的使用证据，均非在申请商标所指定使用的复审商品上使用的证据，不能用以证明申请商标在复审商品上的使用情况，其此项诉讼理由亦不能成立。

北京市第一中级人民法院依据中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定。

东古公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：1、一审判决所作“申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，原告的相应诉讼理由不能成立，本院不予支持”的认定是不准确的。申请商标与引证商标在形、音、义和整体表现形式方面并不构成近似。东古公司在引证商标申请过程中向商标评审委员会提出异议，但商标评审委员会以“异议商标与申请日的引证商标不构成近似，异议理由不能成立”的理由驳回了东古公司的异议，且引证商标现已获准注册，更证明了申请商标与引证商标并不构成近似。2、一审法院以“原告东古公司提交的使用证据，均非在申请商标所指定的果某、水（饮料）等复审商品上使用的证据，不能用以证明申请商标在复审商标上使用情况”为理由，不支持东古公司“申请商标经过多年使用及广泛宣传，已经可某与引证商标相区别”的诉讼理由，一审法院作出这样的事实认定错误而且缺少法律依据。请求撤销一审判决；依法改判撤销商标评审委员会第X号驳回复审决定；本案一、二审诉讼费用由商标评审委员会承担。商标评审委员会服从一审判决。

经审理查明，第（略）号“东古x及图”（即申请商标，见本判决书附图1）是东古公司于2005年8月2日向商标局提出注册申请，指定使用在第32类啤酒、饮料制剂上、果某、水（饮料）、可某、豆类饮料、姜汁饮料、乳酸饮料（果某品、非奶）、汽水、矿泉水（饮料）商品上。

第（略）号“qg古V巴肌鄙瘫辏匆ど瘫辏九芯鍪楦酵），注册人是谢世盛，引证商标申请日是2004年6月22日，专用期限自2006年9月28日至2016年9月27日。引证商标核定使用在第32类水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、可某、纯净水（饮料）商品上。

2007年11月21日，商标局以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，驳回了申请商标在果某、水（饮料）、可某、豆类饮料、姜汁饮料、乳酸饮料（果某品、非奶）、汽水、矿泉水（饮料）商品上的注册申请。

东古公司不服商标局作出的ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，理由是：一、申请商标的注册申请没有违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条，《商标法实施条例》第二十一条的规定，应当予以初步申请并公告。二、申请商标是申请人提出的注册申请的防御性商标，依法应当予以保护。

东古公司为证明申请商标的使用情况和受保护的情况，向商标评审委员会提交了“中华老字号”称号证书、广东省著名商标证书、部分荣誉证书、注册商标证书、商标局证明文件、处罚决定书、说某、判决书、报道、商标申请受理通知书等证据。

商标评审委员会经审查，于2010年6月7日作出第X号驳回复审决定，认为：申请商标为图文组合商标，其主要认读部分为“东古”。引证商标的主要识别部分为“qg古V保渲小癡庇迷谥付ㄊ褂蒙唐某舷灾越先酢Ｉ昵肷瘫甑闹饕侗鸩糠钟胍ど瘫甑闹饕侗鸩糠值暮艚小⒑逑嘟Ａ缴瘫旯餐褂迷诠⑺ㄒ希┑韧恢只蚶嗨粕唐某希资瓜颜卟煜笕希钩墒褂迷谕恢只蚶嗨粕唐某系慕粕瘫辍６殴咎峁┑闹ぞ莶蛔阋灾っ魃昵肷瘫昃褂迷诠暇哂薪细咧龋捎胍ど瘫晗嗲帧Ｒ谰荨渡瘫攴ā返诙颂醯墓娑ǎ龆ń昵肷瘫暝诟瓷笊唐某系淖⒉嵊枰圆祷亍/p>

东古公司不服商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理本案过程中，东古公司向一审法院提交了三份行政处罚决定书及《红山晚报》的报道。

在一审法院公开开庭审理本案过程中，东古公司对申请商标所指定使用的复审商品与引证商标所核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议，且认可某在复审程序中提交的及本案诉讼程序中提交的使用证据及受保护记录的证据，为在“酱油、醋、调某、豆酱、腐乳”等调某制品上的使用证据，并无在复审商品上直接使用申请商标的证据。

以上事实，有商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定、申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的第ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》、东古公司向商标评审委员会提交的证据材料、东古公司向一审法院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标指定使用的第32类的果某、水（饮料）等商品与引证商标核定使用的第32类水（饮料）等商品构成同一种或类似商品，东古公司、商标评审委员会均无异议，本院亦予以认定。申请商标由文字“东古”、拼音“x”及图形组成，其中的文字“东古”为主要认读部分。引证商标由文字“qg古V薄⑵匆簟癉x”及图形组成，“qg古V蔽饕隙敛糠郑渲小癡笔褂迷谒ㄒ希┑群硕ㄊ褂蒙唐某希哂幸欢枋鲂裕灾越先酢Ｉ昵肷瘫暧胍ど瘫甑闹饕隙敛糠趾艚小⒑逑嘟褂迷谙嗤蚶嗨粕唐某弦椎贾孪喙毓诙陨唐某丛床煜虼耍昵肷瘫暧胍ど瘫旯钩山粕瘫辍９室簧蠓ㄔ汗赜谏昵肷瘫暧胍ど瘫旯钩墒褂迷谙嗤蚶嗨粕唐某系慕粕瘫甑娜隙ú⑽薏坏薄/p>

东古公司虽然提出在引证商标申请过程中该公司向商标评审委员会提出异议，但商标评审委员会以“异议商标与申请日的引证商标不构成近似，异议理由不能成立”的理由驳回了东古公司的异议，且引证商标现已获准注册，更证明了申请商标与引证商标并不构成近似的主张，但东古公司并未提交商标评审委员会作出的相关裁决的证据，故其该项上诉理由不能成立。

商标的功能之一是表明商品或者服务的来源，使相关公众不致产生混淆、误认。在不相同或不相类似商品或服务上使用某一商标，即使该商标在该商品或服务上具有一定的知名度，也不必然导致相关公众不会将该商标与构成使用在相同或类似商品上在先注册的近似商标混淆、误认。东古公司提交的使用证据，均非是在指定使用的果某、水（饮料）等商品上使用的证据，该公司并未提交证据证明东古公司在指定使用的商品上使用了申请商标，因此，根据本案现有证据，东古公司提出的关于一审法院以“原告东古公司提交的使用证据，均非在申请商标所指定的果某、水（饮料）等复审商品上使用的证据，不能用以证明申请商标在复审商标上使用情况”为理由，作出不支持东古公司“申请商标经过多年使用及广泛宣传，已经可某与引证商标相区别”的诉讼理由，一审法院作出这样的事实认定错误而且缺少法律依据的上诉理由不能成立。

综上，东古公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由鹤山市东古调某食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由鹤山市东古调某食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ο一一年三月十八日

书记员耿巍巍

申请商标、引证商标（略）