湖南省麻阳苗族自治县人民法院
刑事判决书
（2012）麻刑初字第X号
公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
被告人贺XX，男，X年X月X日出生于XXX，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，农民，住XXX。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年9月19日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。
辩护人田XX，男，X年X月X日出生于XXX，公民身份号码XXX，苗族，大专文化，XXX法律服务所法律工作者，住XXX。
辩护人舒XX，XXX律师事务所律师。
被告人张XX，女，X年X月X日出生于XXX，公民身份号码XXX，苗族，初中文化，农民，住麻XXX。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年9月10日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，同年12月13日被麻阳苗族自治县公安局取保候审。现在家。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院以麻检刑诉[2012]X号起诉书某控被告人贺XX、张XX犯非法经营罪，于2012年2月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月6日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指派检察员郑X出庭支持公诉，被告人贺XX及其辩护人田XX、舒XX，被告人张XX均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院起诉书某控：2009年上半年，在广东省深圳市务工的被告人贺XX经其老乡李XX介绍认识了张XX，贺XX遂向张推销假冒芙蓉王等品牌卷烟。2009年5月18日至2011年9月8日间，被告人张XX先后55次给被告人贺XX汇某共计246110元人民币购买假冒黄嘴芙蓉王、硬蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王、中华牌等卷烟，并随后将上述卷烟销售给ＸＸ餐馆老板陈某乙、县城火车站某餐馆老板何某等人。
2008年下半年，被告人贺XX通过李XX介绍认识了郑某X（另案处理），贺XX遂向郑某销假冒芙蓉王等品牌卷烟。2009年4月13日至2009年9月10日间，郑某X伙同张甲（另案处理）先后13次给被告人贺XX汇某共计51360元人民币用于购买假冒黄嘴芙蓉王、硬蓝芙蓉王，精品白沙等卷烟，随后由张甲将上述假冒卷烟在XXX境内销售。
对于上述事实，公诉机关提供了物证、书某、被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录、搜查笔录及现场图和照片、卷烟鉴别检验报告等证据证明。
公诉机关认为，被告人贺XX、张XX以牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其中被告人贺XX非法经营数额为297470元人民币，情节特别严重；被告人张XX非法经营数额为246110元人民币，情节严重，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人贺XX、张XX对各自的行为构成非法经营罪及对公诉机关提供的所有证据均无异议，但二人均对起诉书某定的涉案金额有异议，提出张XX给贺XX的24万多元的汇某中有6万余元是个人借款。
被告人贺XX的第一辩护人田XX辩称：1、被告人贺XX对金额部分持异议，起诉书某提到的账本不能证明这55笔钱全某用于购买香烟及具体购买哪种香烟，没有具体数字来佐证发的货和汇某钱的具体去向，本案关键事实不清楚，故对认定金额有异议；2、尽管二人在检察机关供述所汇某均用于购买香烟，但在庭审中二人均提出二人之间存在借贷关系，虽然没有具体收据借条，但是因为二人存在特殊关系，对二人之间的借贷关系的认定请合议庭予以考虑；3、从对社会危害程度来看，贺XX与郑某X交易3个月，与张甲交易是5个月，与张XX交易较长是2年多，且贺XX所发卖的卷烟，没有正式流通于市场，而是一般向打牌的人销售，危害程度不大，而郑某X、张甲他们发现香烟有问题也没有阻止，所以说贺XX危害程度没有达到特别严重；4、对公诉机关认为二被告人不具备从轻科刑的情节有异议，贺XX在公安机关和检察机关认罪态度好，不能因为他在庭审中的辩称就认定态度不好，被告人贺XX愿意接受惩罚，同时他家中小孩较小，请求法庭予以考虑。通过今天庭审调查，希望法庭考虑贺是初犯，及犯罪数额还没有查明且家庭具体情况，请求法庭从宽处理。
被告人贺XX的第二辩护人舒XX的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人贺XX非法经营数额为29万元的证据不足，请求法庭从轻处罚，全某证据材料汇某单只是证明张XX汇某给贺XX的事实，不能证明贺XX贩卖多少烟给张XX以及用何某途径贩卖香烟，不能排除其他原因来解释汇某的情况，由于存在任意性，没有证据证明这24万元全某用于贩卖假烟，故而对犯罪金额有异议；2、关于证人证言只能证明张XX曾经销售香烟给他们，都只是10几条香烟，这10几条香烟不能证明20多万元的犯案金额；3、物证扣押物品清单，只能证明香烟数量总共24条，加上二个酒店老板证实的12条，总共才36条，还没有一件香烟，不能认定犯罪金额就是24万多元。综上，本案证据单一，没有形成完整的证据链，请求法庭考虑从轻处罚；4、被告人贺XX与张XX、郑某Ｘ确实存在非法经营活动，但是情节还是轻微，请求依法从轻量刑，恳请法庭对贺XX在三年以下有期某刑内量刑并考虑适用缓刑。
经审理查明：2009年上半年，在广东省深圳市务工的被告人贺XX经其老乡李XX介绍认识了被告人张XX，贺XX遂向张推销假冒芙蓉王等品牌卷烟。2009年5月18日至2011年9月8日间，被告人张XX先后55次给被告人贺XX汇某共计246310元人民币，除其中200元系张XX给贺XX儿子的生日红包外，其余246110元人民币全某用于购买假冒黄嘴芙蓉王、硬蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王、中华牌等卷烟，张XX将上述卷烟在麻阳苗族自治县境内销售。
2008年下半年，被告人贺XX通过李XX介绍认识了郑某X（另案处理），贺XX遂向郑某销假冒芙蓉王等品牌卷烟。2009年4月13日至2009年9月10日间，郑某X伙同张甲（另案处理）先后13次给被告人贺XX汇某共计51360元人民币用于购买假冒黄嘴芙蓉王、硬蓝芙蓉王，精品白沙等卷烟，由张甲将上述假冒卷烟在麻阳苗族自治县境内销售。
上述事实有经庭审质证查证属实的下列证据证明：
1、被告人供述与辩解
（1）被告人贺XX在麻阳苗族自治县公安局供述，他2009年到老乡李XX开在麻阳县城内的摩托车经销店玩时，认识了张姐（即张XX），后来张姐联系他，到他手上购买假冒香烟，主要是进黄芙蓉王、蓝芙蓉王、中华牌香烟、蓝软芙蓉王。黄芙蓉王110元一条、蓝芙蓉王150元一条、中华牌香烟200元一条、蓝软芙蓉王200元一条。张姐将烟款打到他的账号为（略）的卡上，他将香烟用纸箱包装好后，再写上张姐的手机号，托运到深圳市开往怀化的大巴车上就行了，从2009年底到现在共销售给张姐有8万多元的卷烟。
麻阳的郑某X于2009年上半年时就开始与他做假冒烟草的生意，郑某X主要购买黄芙蓉王、蓝芙蓉王、精品一代白沙烟，黄芙蓉王是100元每条、蓝芙蓉王是160元每条，精品白沙是40元每条，是通过建行、农村信用社汇某款，总共有二三万元的数量。后来郑某X又介绍“小张”（即张甲）、郑某到他手里购买假冒卷烟，一直到被公安机关抓获。期某，贺XX给郑某男子销售了150条黄芙蓉王、20条蓝芙蓉王、100条精品白沙，共有2万多元的货款数额。这些烟他都是从一个叫阿东的人手上拿的货。
被告人贺XX在麻阳苗族自治县检察院供述，张XX同他没有其他生意来往，张XX给他汇某款中有200元是张XX给他儿子过生日封的红包，除此之外都是买卷烟的汇某。
（2）被告人张XX供述，2009年11月份的时候，她通过经营摩托车的李老板得到了贺XX的电话号码，便开始与贺XX联系，从贺XX手上进卷烟在麻阳销售，主要是进黄芙蓉王、蓝芙蓉王、中华牌香烟、蓝软芙蓉王。黄芙蓉王110元一条，蓝芙蓉王150元一条，中华牌香烟200元一条，蓝软芙蓉王200元一条。她将烟款打到贺XX的深圳市X村商业银行的卡上，卡的开头是6221，结尾是9120，每次打完款后几天，贺就把烟托运到麻阳，每次一般都是进一件共50条卷烟。从2009年起她总共在贺XX手上进了好几万元的卷烟在麻阳销售，具体多少数额她没有加，都是她在麻阳诚兴信用社给贺XX汇某款，都是汇某开头是6221，结尾是9120的卡上，除了和烟款一起给贺儿子汇某200元做贺礼外，其余的都是购买卷烟的钱。总共大概有10多件香烟，那些烟她都在麻阳销售了，一般是黄芙蓉王150元至170元一条、蓝芙蓉王200院至230元一条、蓝软芙蓉王300元一条、中华烟300元一条。
2、证人证言
（1）证人陈某乙证言证明，他在麻阳开酒店，2011年7月份一姓张的女的到店上销香烟，黄芙蓉王180元钱一条，之后给他送了5条，过了一个月他又买了10条烟，因为发现是假烟后退了5条烟。
（2）证人何某证言证明，2011年3月份，一个30多岁的女的到他店上销香烟，黄芙蓉王170元一条，蓝芙蓉王250元一条。当时他看便宜就进了一条蓝芙蓉王香烟和一条黄芙蓉王香烟，后发现烟不好，卖不出去就将其中6包蓝芙蓉王香烟退给了那个卖烟的女老板。付了女老板270元烟钱。
（3）证人郑某证言证明，他与郑某X合伙到贺XX处购买卷烟，之后到麻阳销售。一次是给贺老板汇某5600元钱，买了40条黄芙蓉王、10条蓝芙蓉王，他将这些烟卖给外面玩的朋友，黄芙蓉王以140至160元的价格，蓝芙蓉王以240元至260元的价格卖掉的。之后又到贺老板手上买了6200元钱的烟，有30条黄芙蓉王、20条蓝芙蓉王。4月份进了一件具体多少钱忘记了，中秋节前几天他一个人进了一件精品一代白沙烟共2000元。中秋节后又到怀化取了一件贺老板发过来的精品一代白沙烟。给贺老板汇某1300元，之后就联系不上贺老板了。
（4）证人郑某X证言证明，2008年11月，ＸＸＸ城南加油站边一摩托车店李老板介绍他、张甲做生意，并让他、张甲试了烟，他发现烟不对劲。大概10天后一个下午，李老板把贺XX介绍给他和张甲。经商谈，贺XX保证烟的质量，并保证可以退货。他与张甲决定做烟生意。2009年4月至8月，他与张甲一起做烟生意，2009年11月至2010年3月，他同郑某做生意，由郑某出资、汇某、销售，他联系贺XX。2011年4月至9月，他伙同郑某做烟生意，他负责联系贺XX，郑某出资7000元，负责销售。
2009年4月，他从信用社贷款10000元，给张甲6000元汇某贺XX买烟，共买了40条黄芙蓉王、10条蓝芙蓉王，第二次给张甲5000元汇某贺XX，买了30条黄芙蓉王、20条蓝芙蓉王，第三次是张甲出钱买了50条黄芙蓉王、50条一代精品。之后因帐目问题与张甲分开。2009年11月，他帮郑某联系贺XX后，郑某与贺XX联系、自己销售，买了多少烟不清楚。2011年4月，他与郑某一起做烟生意，第一次，他与贺XX联系，郑某汇某5000元给贺XX，买了40条黄芙蓉王和10条蓝芙蓉王，后面是郑某同贺XX联系，汇某多少钱，买了多少烟不清楚。贺XX提供二张银行卡，一张是建行的，一张是农村信用社的，户名都是贺XX。同贺XX联系好后，贺XX把烟从深圳汽车站上车运到麻阳，把联系电话写在包装上面。汇某主要是张甲、郑某、郑某负责。他与张甲、郑某做烟生意，买烟价格是黄芙蓉王110元一条、蓝芙蓉王是180元一条、一代精品是40元一条；与郑某做烟生意，买烟价格是黄芙蓉王100元一条，蓝芙蓉王是160元一条，一代精品是40元一条。
3、辨认笔录
（1）贺XX的辨认笔录证明，经过辨认，指出X号照片就是购买其假冒卷烟的张XX。
（2）张XX辨认笔录证明，经过辨认，指出X号照片就是给其贩卖假冒卷烟的贺XX。
（3）陈某乙辨认笔录证明，经过辨认，指出X号照片就是向其销售假冒卷烟的张XX。
（4）何某辨认笔录证明，经过辨认，指出X号照片就是向其销售假冒卷烟的张XX。
4、物证扣押物品、文件清单、提取笔录证明，麻阳苗族自治县公安局于2011年9月10日在被告人张XX租住在高村X路添和宾馆旁的出租屋内扣押中华烟八条、蓝芙蓉王一条、蓝软芙蓉王二条、芙蓉王（硬）13条及张XX给贺XX的汇某凭证五张。
从贺XX租住在广东省深圳市X村X路屋内提取黑色塑料壳流水账本一本、白色塑料壳账本一本、深圳农村商业银行信通卡、手机等物品。
5、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证明，送检的芙蓉王（硬）、中华（硬）、芙蓉王（软蓝）经鉴定，属假冒注册商标且系伪劣卷烟。
6、搜查笔录及现场图、照片证明，麻阳苗族自治县公安民警查获被告人张XX存放假冒卷烟的地点位于麻阳苗族自治县X镇X路添和宾馆旁张XX租住的出租屋内。
7、书某
（1）户籍资料证明被告人贺XX、张XX的出生、家庭等身份信息。
（2）线索来源和抓获经过证明，2011年9月10日12时，麻阳苗族自治县烟草专卖局向麻阳苗族自治县公安局治安大队移送张XX非法销售卷烟一案，涉案价值为61800元。随即麻阳苗族自治县公安局治安大队民警在麻阳苗族自治县X路桥旁将正在取假冒卷烟的被告人张XX抓获。经讯问，张XX交代了自己于2008年11月至2011年9月期某先后从深圳市贺XX手里购买假冒精品白沙、黄芙蓉王、蓝芙蓉王、中华牌香烟1000余条，在麻阳境内销售。2011年9月19日，公安民警根据线索在广东省深圳市X区将贺XX抓获。经讯问被告人贺XX交待自己于2008年至2011年9月先后多次收到张XX汇某其共计20余万元的货款，给张XX销售假冒卷烟。此外还交待麻阳一姓郑（郑某X）男子先后伙同他人也多次给其帐户上汇某购买假冒卷烟到麻阳境内销售。根据该线索，在怀化市公安局协助下，公安民警在麻阳县城大世界网吧将郑某X抓获，因初步侦查时发现郑某X涉案金额未达追责标准，故未对郑某X采取强制措施。公安机关在继续对郑某X一案侦查中发现郑某X先后伙同张甲、郑某、郑某多次给贺XX汇某8万元余元购买假烟在麻阳境内销售。
（3）被告人张XX给贺XX的汇某凭证证明，自2009年5月18日至2011年9月9日间，被告人张XX给被告人贺XX先后汇某55次，共计246310元人民币。
被告人郑某X与张甲给贺XX的汇某凭证证明，自2009年6月3日至6月17日间，郑某X给贺XX汇某4次，共计15600元人民币用于进购假冒卷烟；2009年4月13日至9月10日间，张甲先后9次给贺XX汇某共计35760元人民币用于进购假冒卷烟。
（4）被告人贺XX账号为（略）的深圳农村商业银行单位活期某账单、存款凭证证明，此账号系被告人贺XX用来接收货款的银行账号。
本院认为：被告人贺XX、张XX为牟取非法利益，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人贺XX非法经营数额297470元人民币，情节特别严重；被告人张XX非法经营数额246110元人民币，情节严重，二被告人的行为均已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人贺XX、张XX在庭审中均提出张XX给贺XX的246110元汇某中有6万余元系张XX偿还给贺XX的借款；被告人贺XX的辩护人在庭审中亦对贺XX与张XX的非法经营数额提出异议，认为认定贺XX非法经营数额为29万余元证据不足。经查，被告人张XX从2009年5月18日起至2011年9月8日止共给被告人贺XX汇某246310元人民币，被告人贺XX在侦查机关虽未具体供述该246310元汇某是否全某用于购买卷烟，但在公诉机关其业已供认与张XX没有其他生意往来，张XX的汇某中除200元系给贺儿子的生日红包外，其余已全某用于购买卷烟；另外，被告人张XX在侦查机关和公诉机关均供认给贺XX的汇某中除200元系给贺XX儿子的生日红包外，其余全某是购烟的货款；且二被告人在侦查机关和公诉机关均未提出张XX给贺XX的汇某中有张XX偿还贺XX的借款。由此可见，二被告人在侦查机关和公诉机关所供述的内容完全某致，能相互印证，认定贺XX非法经营数额为297470元人民币，张XX非法经营数额为246110元人民币的证据确实充分，因此二被告人及被告人贺XX的辩护人提出的上述辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人贺XX的辩护人同时辩称被告人贺XX的犯罪情节轻微，危害程度不大，请求对贺XX在有期某刑三年内量刑，并适用缓刑。根据我国法律法规，非法经营情节的严重程度是以非法经营数额来认定，被告人贺XX非法经营数额已达29万余元，情节特别严重，依法应当在五年有期某刑以上量刑，故辩护人提出的上述辩护意见与法律相悖，本院亦不予采纳。被告人张XX非法经营数额未达到25万元，依有关法律规定，对其可处五年以下有期某刑，鉴于其人身危害性小，本院认为对其适用缓刑不致再危害社会，本院依法对张XX宣告缓刑。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正前刑法第七十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人贺XX犯非法经营罪，判处有期某刑五年，并处罚金人民币一万元(刑期某判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期某日，即自2011年9月19日起至2016年9月18日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳)；
二、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期某刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期某，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书某第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书某上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长滕建学
审判员田代政
人民陪审员罗帅辉
二0一二年四月五日
代理书某员赵芬
（相关法条附后）
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期某刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期某、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期某内一次或者分期某纳。期某不缴纳的，强制缴纳。对于不能全某缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条①对于被判处拘役、三年以下有期某刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
①注本案引用《中华人民共和国刑法》的第七十二条系《中华人民共和国刑法修正案（八）》以前的原条文。
