重某市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重某你家我家商贸有限公司，住所地重某市X组织机构代码XXX。
法定代表人：石某，该公司经理。
委托代理人：余明伟，重某众申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重某澳美传媒集团有限公司，住所地重某市X区X路X号希尔顿商务大厦X层，组织机构代码XXX。
法定代表人：项某，该公司总经理。
委托代理人：张某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司员工，住（略），身份证号码XXX。
上诉人重某你家我家商贸有限公司（原名重X家我佳家具有限公司，以下简称你家我家公司）与被上诉人重某澳美传媒集团有限公司（以下简称澳美公司）广告发布合同纠纷一案，重某市X区人民法院于2011年10月8日作出（2011）中区民初字第X号民事判决。你家我家公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年9月18日，澳美公司与你家我家公司签订户外广告发布合同一份。合同约定：你家我家公司委托澳美公司在重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙发布户外广告；广告规格为57米×22.318米=1272.126平方米；广告形式为单透贴膜；广告发布期限为一年，即2009年9月30日至2010年9月29日；合同总金额为110万元；付款方式为合同签定生效后三个工作日内，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的30%，即33万元，广告发布并经你家我家公司验收合格后的第三个月时的三个工作日内，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的30%，即33万元；广告发布到第六个月时的三个工作日内，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的30%，即33万元，广告发布期满一个月时，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的10%，即11万元；广告验收为澳美公司在广告安装完成发布后书面通知你家我家公司进行验收，你家我家公司须在广告上画后三个工作日内验收完毕并在广告验收报告上签字，如你家我家公司在约定的验收时间既不验收也不提出书面质量异议，则视为你家我家公司验收合格，广告发布天数以广告实际发布之日起计算；违约责任第一款为如你家我家公司未能按合同约定及时向澳美公司支付费用，你家我家公司应按照每日千分之三的比例就逾期支付金额向澳美公司支付违约金，若你家我家公司在付款期限届满后七日内仍未能支付到期款项某，澳美公司有权通知你家我家公司解除合同、撤除广告，你家我家公司除支付已发布天数的广告费以及实际产生的画面制作费，还应向澳美公司支付合同总金额的20%的违约金；违约责任第二款为非因可归责于某家我家公司的原因或不可抗力，澳美公司未能按照本合同规定的期限发布广告，澳美公司应按合同总金额每日千分之三的比例就逾期发布广告的天数向你家我家公司支付违约金，若澳美公司逾期十五日内仍未能发布广告，你家我家公司有权通知澳美公司解除合同，澳美公司除应退还你家我家公司已支付的广告费之外，还应向你家我家公司支付合同总金额20%的违约金等内容。
同日，澳美公司与你家我家公司另签订了户外广告发布合同一份。该合同约定：你家我家公司委托澳美公司在重某市X区解放碑商社电器楼顶广告位发布户外广告；广告规格为37.1米+19.5米（L）×11.2米(H)=573.44平方米；广告形式为喷绘+外打灯；广告发布期限为一个月，即2009年9月30日至2009年10月29日；合同总金额为10万元；付款方式为合同签定生效后三个工作日内，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的50%，即5万元，广告发布并经你家我家公司验收合格后三个工作日内，你家我家公司向澳美公司支付合同总金额的50%，即5万元等内容。该合同的其余条款与前述合同总金额为110万元的户外广告发布合同基本一致。
嗣后，澳美公司向重某市X区分局提交了广告样稿，样稿的文字内容主要为“优室现代家居”、“09/9.29/9：29/八公里旗舰店盛装开业”、“会员折扣低至6.8折”、“活动时间：9.29/10.8”、“你家我佳荣誉出品”、“U10优室”、“优适生活•尽在你家我家”等内容。2009年9月23日，重某市X区分局在该样稿上注明“同意备案”，并加盖了该局广告审核专用章。
2009年10月10日，你家我家公司委托重某总府实业有限公司向澳美公司支付了广告费38万元。
2009年11月5日，你家我家公司再次委托重某总府实业有限公司向澳美公司支付了广告费5万元。
2010年11月1日，重某市X区市政管理局向澳美公司发出了关于某外广告拆除的通知，该通知载明：澳美公司设置于某中区X路口重某大酒楼玻璃幕墙的户外广告牌，未经批准擅自或超期设置；请澳美公司接此通知后立即组织力量于2010年11月5日前全部自行拆除，逾期，重某市X组织力量依法予以强制拆除。
2010年11月5日、6日，澳美公司对其设置于某某市X区X路口重某大酒楼玻璃幕墙的户外广告牌进行了拆除。
嗣后，澳美公司与你家我家公司就广告费的支付问题产生争议。故澳美公司向法院提起诉讼，要求你家我家公司支付广告费77万元，并按约支付违约金22万元。。
一审审理中，澳美公司与你家我家公司均确认,除前述于2009年9月18日签订的两份户外广告发布合同外,双方之间并无其他经济往来,且合同总金额为10万元的户外广告发布合同已经履行完毕。同时，你家我家公司确认，该公司就本案讼争的合同总金额为110万元的户外广告发布合同已经向澳美公司预付了广告费用33万元。
一审法院为查明事实，对重某市X区分局广告科科长文勇、重某市X区市政管理局纪委书记曾斌、重某商社广告传媒有限公司副总经理任潇潇、重某总府实业有限公司财务总监张晓华、重某百货大楼股份有限公司员工文绍成进行了调查。
文勇陈述，载有“优室现代家居”等字样的样稿是该广告科当时负责广告发布审核的，郑红于2009年9月23日审核签章的，加盖了广告审核章即表示通过了审核，完成了备案；户外广告发布首先要有市政管理部门的批示文件，再向该广告科提供广告小样及相关广告内容的证明材料，经该广告科审核后，方可备案通过。此后，广告即可进行实体发布。备案材料的保存期限一般是两年，现因该广告科办公室在前段时间装修，故前述郑红于2009年9月23日审核签章的备案材料已经无法调取。
曾斌陈述，自2008年起，该局停止了对户外广告的审批，至今仍未恢复审批。现在除公益广告外，商业广告一律不再发布，待全市统一规划完成后，对广告位的设置及审批制度会再完善执行。
任潇潇陈述，重某商社广告传媒有限公司与澳美公司就重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙发布户外广告签有租赁合同，租赁期自2007年5月1日至2010年4月30日止，但具体起租时间是自澳美公司取得广告市政审批手续之后起算，故实际的起算时间是从2007年9月底开始。2009年9月28日至2010年11月5日期间，上述玻璃幕墙确实是澳美公司在租用，但具体发布了什么广告以及广告内容的更换，重某商社广告传媒有限公司均不知情。
张晓华陈述，重某总府实业有限公司是你家我家公司的股东之一，双方之间没有外部的直接交易，但在内部可能存在资金拨付，如你家我家公司暂时资金流转困难的时候，重某总府实业有限公司可能暂划部分资金帮你家我家公司付款等。2009年10月10日及同年11月5日的两笔款项某重某总府实业有限公司替你家我家公司支付的。
文绍成陈述，重某百货大楼股份有限公司与重某商社广告传媒有限公司就重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙签订了广告位场地租赁合同，而重某商社广告传媒有限公司又将该广告发布场地租赁给了澳美公司。在该广告位发布了内容为“U10优室”等的广告，但具体起止时间因记忆不清无法确定。
澳美公司质证后对上述陈述均无异议。
你家我家公司质证后认为，对文勇的陈述有异议，首先户外广告备案材料保存时间应为5年，现文勇称备案材料遗失不能作为工商行政管理部门审批合法性的合理解释；其次，澳美公司未提交市政管理部门的审批手续，而工商行政管理部门的备案材料中也无市政管理部门的审批手续，故对工商行政管理部门就本案户外广告发布的审批的合法性存疑，故不能以工商行政管理部门的审批来证明本案所涉合同的合法性。
对曾斌的陈述无异议，其陈述市政管理部门自2008年起对户外广告的审批已经停止，但澳美公司作为专业的广告公司明知上述情况，却仍与你家我家公司签订户外广告发布合同，则进一步证明本案所涉合同属无效合同。
对任潇潇的陈述无异议，其陈述重某商社广告传媒有限公司与澳美公司约定是在取得广告的审批后才开始计算租赁期限，但澳美公司并未实际取得广告审批手续，亦证明澳美公司实际没有履行广告合同的发布义务。
对张晓华的陈述无异议。
对文绍成的陈述无异议。
澳美公司为证明本案所涉合同的履行情况提交如下证据:
1.2009年9月29日澳美户外广告验收报告一份,该验收报告载明的验收单位为你家我家公司,广告发布单位为澳美公司,广告发布地点为重某两路口重某大酒店玻璃幕墙，广告发布规格为57米×22.318米=1272.126平方米，广告形式为单透贴膜，广告发布期限为一年，即2009年9月28日至2010年9月27日，验收意见为合格。该验收报告右下方验收单位盖章、签字处的授权委托人后写有“罗闯”的姓名以及日期“2009.9.29”。澳美公司欲证明发布于某某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙的广告已由你家我家公司验收合格；
2.2010年10月19日照片两张，上述照片的拍摄内容均为重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙发布的广告，发布广告的主要文字内容为“你家我家连锁家居”、“代言一座城市的家居情调”、“你家我家连锁家居八公里旗舰店（U10）全新绽放”、“U10优室”、“优室现代家居”等，其中一张照片上拍摄有2010年10月19日的重某晚报，澳美公司欲证明该公司按约履行广告发布义务的事实；
3.2010年11月12日重某百货大楼股份有限公司重某大酒店出具的证明一份及所附照片一张，该证明载明：我公司位于某某大酒店外立面玻璃幕墙场地，从2009年9月28日至2010年11月5日止，一直发布的广告内容为“U10优室生活，尽在你家我家”相关内容，而照片的拍摄内容与前述证据2照片拍摄内容相同，澳美公司欲证明该公司已经按约履行了广告发布义务的事实；
4.2010年11月1日重某市X区市政管理局发出的关于某外广告拆除的通知一份，该通知载明，澳美公司设置于某中区X路口重某大酒楼玻璃幕墙的户外广告牌，未经批准擅自或超期设置；请澳美公司接此通知后立即组织力量于2010年11月5日前全部自行拆除，逾期，重某市X组织力量依法予以强制拆除等内容，澳美公司欲证明至市政管理部门发出上述通知时，澳美公司为你家我家公司发布的广告仍未拆除的事实；
5.2010年11月5日及同年11月6日照片三张，其中2010年11月5日照片一张，拍摄内容为重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙发布的广告，该广告右边约三分之二的内容已被拆除，剩余未拆除部分可以辨别的文字内容为“你家我家连锁”、“八公里旗舰店”、“U10优”等，并拍摄有2010年11月5日的重某晚报；2010年11月6日照片二张，拍摄内容均为重某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙发布的广告，该广告剩余未拆除部分顶端有五人正在拆除广告，其中一张照片中拍摄有2010年11月6日的重某晚报；澳美公司欲证明该公司为你家我家公司发布的广告在2010年11月5日及次日才拆除的事实；
6.澳美公司制作的客户明细账一份、2009年10月10日兴业银行系统内来账报文一份、2009年11月5日兴业银行进账单一份、2009年10月9日、同年10月10日、同年10月29日，澳美公司向重某总府实业有限公司开具的重某市广告业专用发票三份；澳美公司欲证明你家我家公司委托重某总府实业有限公司于2009年10月10日向澳美公司支付广告费38万元以及你家我家公司委托重某总府实业有限公司于2009年11月5日向澳美公司支付广告费5万元的事实；
7.2009年9月18日澳美公司与你家我家公司签订的合同总金额为10万元的户外广告发布合同一份、澳美户外广告验收报告一份，该验收报告载明的验收单位为你家我家公司,广告发布单位为澳美公司,广告发布地点为重某解放碑商社电器楼顶，广告发布规格为（31.7米+19.5米）×11.2米=573.44平方米，广告形式为喷绘+外打灯，广告发布期限为一个月，即2009年9月30日至2009年10月29日，验收意见为合格。该验收报告右下方验收单位盖章、签字处的授权委托人后写有“罗闯”的姓名，但未注明日期。澳美公司欲证明该公司与你家我家公司另外已经履行完毕的户外广告发布合同也是由罗闯验收，故可证明证据1的真实性；
8.姓名为“李泠达”及“左洪波”的名片各一张、关于某美广告两路口户外广告终止的函传真件及复印件各一份，欲证明至2010年10月18日，你家我家公司均未否认过澳美公司的广告发布行为。
你家我家公司质证后认为，对证据1的真实性有异议，罗闯从未在你家我家公司任职，你家我家公司也从未授权罗闯对广告进行验收；对证据2、证据5的真实性有异议，上述照片只能证明照片当天的广告发布情况，不能证明合同约定的广告发布期限的广告发布情况；对证据3的真实性有异议，因澳美公司与重某大酒店有利益关系，故对该证据的证明效力不认可；对证据4的真实性无异议，该证据证明澳美公司没有取得市政管理部门的审批，故本案讼争的户外广告合同应属无效；对证据7中的户外广告发布合同的真实性无异议，但该合同已经实际履行，对证据7中的验收报告的真实性有异议，理由与对证据1的理由相同；对证据8的真实性不予认可，名片的制作任何人均可完成，而函件系传真件或复印件，不具有证据效力；对证据6，你家我家公司在2011年9月7日开庭时认为案外人重某总府实业有限公司的付款行为与本案无关，该案外人与你家我家公司之间是否存在委托支付关系不清楚；2011年9月15日开庭中，你家我家公司对重某总府实业有限公司财务总监张晓华的陈述表示无异议，并且表示对重某总府实业有限公司代你家我家公司向澳美公司付款的行为无异议。
一审法院认为，澳美公司与你家我家公司签订的合同总金额为110万元的户外广告发布合同中约定澳美公司为你家我家公司发布户外广告。首先，国家法律法规并未规定未经工商行政管理部门和市政管理部门的审批而签订的户外广告发布合同属于某效合同；其次，双方当事人约定发布于某某市X区X路口重某大酒店玻璃幕墙的户外广告已经拆除，故本案所涉上述户外广告发布合同如继续有效仅涉及缔约双方当事人的利益；第三，工商行政管理部门和市政管理部门对发布户外广告进行审批是为了实现行政管理的需要而设置的，并非针对缔约人签订户外广告发布合同的行为本身而设置；第四，工商行政管理部门和市政管理部门对发布户外广告进行审批规范的对象并不是针对缔约人签订户外广告发布合同的行为本身，而是广告发布人发布户外广告的行为资格。综上所述，该院认定未经工商行政管理部门和市政管理部门的审批而签订的户外广告发布合同并未违反国家法律法规的效力性强制性规定，故本案双方当事人签订的合同总金额为110万元的户外广告发布合同应属有效合同。
至于某述户外广告发布合同的实际履行情况。该院认为，首先，澳美公司提交的五张照片以及重某市X区市政管理局发出的关于某外广告拆除的通知足以证明澳美公司在合同约定的广告发布位置发布了主要文字内容为“你家我家连锁家居八公里旗舰店（U10）全新绽放”、“U10优室”、“优室现代家居”等的户外广告，且该广告在合同约定的广告发布期限届满后才拆除的事实；其次，澳美公司在签订合同数日后就拟发布的户外广告向工商行政管理部门申请备案，并取得了工商行政管理部门的备案手续，即澳美公司在签订合同后存在积极履行合同义务的行为；第三，你家我家公司于2009年10月10日向澳美公司支付了广告费用33万元，付款时间在合同约定的广告发布的起始时间后十多天。从常理上分析，你家我家公司不可能在澳美公司未按约发布广告的的情况下不提出任何异议，而向澳美公司支付广告费用，故你家我家公司的上述付款行为应是以自己的行为确认了澳美公司已按约发布广告的事实；第四，你家我家公司虽对重某大酒店所作证明不予认可，但本案所涉合同约定的广告发布位置为重某大酒店玻璃幕墙，故重某大酒店对广告发布的实际情况应有相当的了解，结合文绍成的陈述，能够证明前述主要文字内容为“你家我家连锁家居八公里旗舰店（U10）全新绽放”、“U10优室”、“优室现代家居”等的户外广告在重某大酒店玻璃幕墙发布了较长一段时间的事实；第五，澳美公司发布的户外广告合同面积达到1200多平方米，无论安装或拆除均需花费较大的人力和时间，故从常理上分析，自安装完毕后至拆除期间一般不会出现更换广告内容的情形。综上，结合你家我家公司并未提交证据证明该公司在合同履行期间就澳美公司未依约发布广告向澳美公司提出过异议。故该院应认定，澳美公司提交的证据足以证明该公司已经按约履行了广告发布义务。
综上所述，你家我家公司在澳美公司按约发布了广告后未按约向澳美公司支付广告费用，其行为已属违约。现你家我家公司理应向澳美公司支付其尚欠的广告费用，并应按约支付违约金。
应当指出，审理中查明，你家我家公司已向澳美公司支付广告费用共计43万元，但双方当事人均确认双方签订的合同总金额为10万元的户外广告发布合同已经履行完毕，且你家我家公司亦确认该公司就讼争的户外广告发布合同向澳美公司支付的广告费用为33万元。故你家我家公司尚欠澳美公司的广告费用应为合同约定的总金额110万元—你家我家公司已付的款项33万元=77万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告重某你家我家商贸有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告重某澳美传媒集团有限公司广告费用77万元；二、被告重某你家我家商贸有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告重某澳美传媒集团有限公司违约金22万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13700元，由被告重某你家我家商贸有限公司负担。
你家我家公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判,驳回澳美公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由：1.双方签订《户外广告发布合同》违背《广告法》和《重某市户外广告管理条例》的规定，应为无效。2.澳美公司发布的户外广告未经市政管理局、工商局审批，属于某自违规发布，该发布行为无效。3.澳美公司发布的户外广告未经你家我家公司验收，也未实际履行双方签订的合同。4.如双方签订的合同有效，违约金过高，应当降低和免除。
澳美公司答辩称：1.广告合同效力应以工商局的证明为准，有市政委书记的证实，广告发布是经过批准的，因此，双方合同有效。2.澳美公司为你家我家公司发布的广告，是经过该公司人员罗闯验收合格后发布的广告。3.为你家我家公司发布的广告有商社、重某、工商局人员的证实。4.违约金是双方合同自愿约定，对双方有效。原审法院判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，
本院认为，关于某家我家公司与澳美公司签订的《户外广告发布合同》的效力问题，你家我家公司为广告主，澳美公司为广告经营者、广告发布者，澳美公司为你家我家公司在重某大酒店的玻璃幕墙发布户外广告。双方合同期限为2009年9月30日至2010年9月29日。在该期间内，经市政委有关人员的证实，澳美公司取得重某大酒店玻璃幕墙的广告发布权。在2010年11月合同到期后市政委才向澳美公司发出撤除广告的通知，澳美公司才丧失广告发布权。同时，澳美公司为你家我家公司发布广告内容经过渝中区工商局广告审批，故双方在合同履行期间内发布的广告，未违反法律、法规的规定，应属有效，你家我家公司认为双方合同及广告发布无效的上诉理由不成立，予以驳回。关于某家我家公司认为该广告未经验收，澳美公司未履行合同的问题，2009年9月29日你家我家公司的授权委托人罗闯在《澳美户外广告验收报告》上的签字证明澳美公司在重某大酒店发布广告合格和商社发布的广告合格，因此，澳美公司为你家我家公司发布该广告是经过其委托的工作人员验收合格，现你家我家公司否认罗闯系公司人员，未向本院举证证明，同时，合同双方对澳美公司为你家我家公司在商社发布的广告事实无异议，该广告的验收也是罗闯代表你家我家公司签字验收，故你家我家公司认为广告未经验收，广告发布合同未履行的理由不成立，予以驳回。至于某同违约金是否过高问题，依据合同法规定，双方约定的违约金并未违反法律的规定，故其上诉理由不成立，予以驳回。综上，你家我家公司理由不成立，予以驳回。原审法院判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项某规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费13700元，由重某你家我家商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长秦文
审判员谢某福
代理审判员余梅
二○一一年十二月六日
书记员钱晓波
